自考笔记自考小抄自考串讲00230合同法

第一章合同与合同法 1.合同的概念:是平等主体的自然人.法人.其它组织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协议. 2.合同特征:1.合同是一种合意2.合同是发生法律上效果的双方民事行为3.合同是发生民法上效果的民事行为. 3.合同的分类:1.有名合同与无名合同2.双务合同与单务合同3.有偿合同与无偿合同4.诺成合同与实践合同5.要式合同与不要式合同.6主合同与从合同7.本约(本合同)与预约(预备合同)8为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同. 4.有名合同的概念:又称为典型合同,是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同.主要有15种:包括买卖合同.供用电.水.气热力合同.赠予合同.借款合同.租赁合同.融资租赁合同.承揽合同.建设工程合同.运输合同.技术合同.保管合同.仓储合同.委托合同.行纪合同和居间合同,都属于有名合同. 5.无名合同的概念:无名合同又称非典型合同,是相对于有名合同或称典型合同的一个概念,即在法律.行政法规中未明文规定合同名称和调整范围的合同. 即有名合同之外的其它合同. 6.有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在于两者适用的法律规则不同.对于有名合同应当直接适用合同法的规定;对于无名合同,则首先应当考虑适用合同法的一般规则.另外,因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规则,因此,也可以比照类似的有名合同的规则,参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理. 7.双务合同的概念:是当事人双方互负对待给付义务的合同. 8.单务合同:是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同. 9.区分双务合同与单务合同的意义:①在是否适用同时履行抗辩权方面不同;②在风险的负担上是不同的;③因一方的过错所致合同不履行的后果不同. 10.诺成合同:是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同. 11.实践合同:又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同. 12.区分诺成合同与实践合同的意义:区分诺成合同与实践合同的 法律意义在于:两种合同成立的条件.时间不同. 13.要式合同:是指法律.行政法规规定,或者当事人约定应当采用书面形式的合同.前者称为法定之要式合同,后者称为约定之要式合同. 14.不要式合同:,是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同. 15.要式合同与非要式合同分类的意义:主要在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响合同的生效. 16.主合同:是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同. 17.从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同. 18.主合同与从合同分类的法律意义:这是根据合同的主从关系来划分的.在有相互关联的合同中,凡不以他种合同的存在为前提而能独立存在的合同,称为主合同.反之,必须他种合同的存在为前提,自己不能独立存在的合同称为从合同如抵押合同.保证合同等都是从合同.合同的这种分类,其法律意义在于:从合同以主合同存在为前提;主合同的消灭,从合同也将随之消灭. 19.本约(本合同):以后履行预约而订立的合同为本约,又叫本合同. 20.预约(预备合同):约定将来订立一定合同的协议为预约,又叫预备合同. 21.本约与预约分类的法律意义:违约责任的内容不同 a对预约的违反,预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务,不能直接要求履行本约的义务 b 即使在预约中,明确了标的物及价金范围,也不能认为本约成立. 22.为自己订立的合同:为自己订立的合同:订约当事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益. 23.为第三人利益订立的合同:订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人人利益订立合同,合同将对第三人发生效力. 24,区分第二种合同的意义:a 合同相对性的突破b由第三人履行的合同,在发生第三人违约时,仍遵守合同相对性. 25.合同关系的构成:由主体.客体和内容三个要素构成. 26.合同关系的相对性:1合同主体的相对性2合同内容的相对性3.合同责任的相对性. 27.合同的概念:是平等主体的自然人.法人.其它组织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协议.合同是双方或多方的民事行为. 28.合同的特征:①是一种合意;②是发生法律上效果的双方民事行为;③是发生民法上效果的民事行为. 29.无名合同的法律适用:所谓无名合同,又称非典型合同,是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同.无名合同传统民法又称为非典型契约,例如广告中使用他人肖像.瘦身美容.信用卡.加盟店.企业咨询等现代新型合同都是法律没有规定的无名合同.从原则上说,合同法不仅不禁止当事人订立无名合同,而且还鼓励当事人订立无名合同.合同法关于有名合同的规定,并不是代替当事人订立合同,也不是要求当事人必须按照有名合同的规定来订立合同,只是要求当事人在合同中没有特别约定或者约定不明确的情况下,才适用合同法的规则. 有名合同与无名合同区分的意义主要在于两者适用的法律规则不同.《合同法》第124条规定:“本法分则或者其它法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定.”这就确定了无名合同所应适用的法律规则. 30.合同内容的相对性:合同作为一种法律关系,其不同于其它民事法律关系的重要特点,在于合同关系的相对性.所谓合同关系的相对性,主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的义务或责任;非依法律或合同约定,第三人不能主张合同上的权利. 尽管合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容,且广泛体现在合同的各项制度之中,但概括起来,其主要包含以下几方面的内容: 一.主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求.具体的说,首先,由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系,因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼.其次,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼. 二.内容的相对性:是指除法律.合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的义务.合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利.在双务合同中,合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务,另一方承担义务才使一方享有权利,权利义务是相互对应的,因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现. 三.责任的相对性 违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果.义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不履行其义务时,国家强制债务人履行债务和承担责任的表现,责任与义务是相互依存.不可分离的.由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性. 所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任.根据《合同法》第109条和第121条,“当事人一方未支付价款或报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬”,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任”.因此,违反合同责任的相对性,包括三方面内容: 第一,违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担责任,而不能将责任推卸给他人.根据合同法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为负责.所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人.主要包括两类:一是债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人.履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权人负违约责任. 第二,在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任;我国《合同法》第121条对此已经作出了明确的规定.债务人在承担违约责任以后,有权向第三人追偿.债务人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对性规则的体现,也是保护债权人利益所必需的.当然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么,第三人可依侵权法规定向债权人负责.我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则. 第三,债务人只能向债权人承担违约责任,而不能向国家或第三人承担违约责任,因为只有债权人和债务人才是合同当事人.其它人因不是合同的主体,所以债务人不应对其承担违约责任.如果因为违约造成国家.集体或他人损害的,债务人应承担民事责任.行政责任乃至刑事责任.所以,在违约的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约方处以罚款.收缴其非法所得等,都不是违约责任,而是行政责任或刑事责任.尽管多种责任有时同时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得属于其它责任范畴. 总之,合同相对性规则的内容是十分丰富的但集中体现于合同的主体.内容.责任三个方面,这三个方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的. 31.合同关系的概念:指由合同法所规范的财产关系,即由合同法所确认和保护的财产关系,是民事法律关系的组成部分.合同关系简单地说是一种基于合意而形成的法律关系.与所有的法律关系一样,合同关系也包括三方面的要素,即主体.客体和内容. 32.合同关系的特征:1.合同关系有民事法律关系的一般特征: 平等性;任意性;等价有偿性.2.合同的相对性(合同关系的相对性):合同关系和合同的效力主要发生在特定的合同当事人之间,是债的相对性的体现.包括:合同主体.合同内容和合同责任的相对性 物:对世权.绝对权.所有权.物的诉讼; 债:对人权.相对权.请求权.人的诉讼. 33.合同法的概念:是调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规范合同的订立.效力.履行.变更.转让.终止.违反合同的责任等问题. 34.合同法的特征:(1)合同法以任意性规范为主. (2)合同法以平等协商和等价有偿为原则. 第二章 合同法的基本原则 1.合同自由原则的内容:指当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预.包括两个方面:⑴当事人的合意具有法律效力;⑵当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由.包括:①缔结合同的自由;②选择相对人的自由;③决定合同内容的自由;④变更和解除合同的自由;⑤选择合同方式的自由;⑥选择补救方式的自由;⑦选择裁判的自由. 2.合同自由原则的概念:合同自由原则的含义主要是指:当事人的合意具有法律的效力;当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由. 合同自由原则的主要内容包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由;选择合同方式的自由;选择补救方式的自由;选择裁判的自由. 3.诚实信用原则的体现:当事人在合同的订立.履行.变更.解除,甚至合同关系终止后,都应严格依照诚信原则行使权利和履行义务.具体为:(1)合同订立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义务:忠实义务,不得欺诈.不得恶意谈判.相互照顾和协助.遵守允诺.(2)订立后履行前:严守诺言,认真做好履约准备(不得随意中止履行.不得擅自单方解约).(3)合同履行阶段:履行标的.履行时间.履行地点.履行数量.履行方法.(4)合同的解除方面:不得随意解除.特定情形下提前通知.(5)合同的终止:后合同义务. 4.诚实信用原则的概念:是指当事人在从事民事活动中,应诚实守信,以善意的方式履行义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务. 5.合法原则的内容: (1)合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规.(2)在合同订立方面,尽管我国合同法没有采纳计划原则,在实践中当事人也极少按照指论性计划订立合同,但在特殊情况下,出于国家利益和社会需要考虑,国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务,因此,《合同法》第38条规定:“国家根据需要下达指令性计划任务或者国家订货任务的,有关法人.其它组织之间应当依照有关法律.行政法规规定的权利和义务订立合同”,而不得拒绝依据指令性计划任务或者订货任务的要求订立合同.(3)合法原则还包括当事人必须遵守社会公德,不得违背社会公共利益和公共道德. 6.鼓励交易原则的体现:极大限制无效合同的范围;严格区分合同的无效和可撤销;严格区分无效和效力待定;严格区分合同成立和生效;明确规定了事实合同;严格限制违约解除的条件. 7. 鼓励交易原则的必要性:是提高效率.增进社会财富积累的手段.1.鼓励交易是促进市场发展所必须的;2.鼓励交易是提高效率.增进社会财富积累的手段;3.鼓励交易是与维护合同自由.实现合同当事人意志和订约目的密切联系在一起. 8.合同成立的概念和要件:是指当事人就合同的主要条款达成一致.合同的一般成立要件是指(1)订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段. 9.要约邀请的概念:又称引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的表示. 10.要约撤回的概念:是指要约人在要约发出之后,未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表示. 11.要约撤销的概念:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示. 12.要约和要约邀请的区别:1.要约是当事人自己发出的订立合同的意思表示,而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示.2.要约一经发出,邀请方可以不受自己的要约邀请的约束,即受要约邀请而发出要约一方当事人,不能要求邀请方必须接受要约. 13.要约法律效力的内容:(1)对要约人的拘束力:不可随意撤销.变更要约;(2)对受要约人的拘束力:获得承诺的资格,即承诺适格. 14.要约撤销的条件:是指要约人在要约到达受要约人并生效之后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示. 要约有效撤销的条件:没有要约不得撤销的情形;撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受要约人. 撤销邀约的限制:(1)要约中规定了承诺期间或者以其它形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准备工作. 15.承诺的概念和要件:是指受要约人同意要约的意思表示. 在法律上,承诺须具备条件才能生效:承诺必须由受要约人向要约人作出;承诺必须在要约的有效期限内达到要约人;承诺的内容必须与要约的内容一致;承诺的方式必须符合要约的要求. 16.承诺迟延及其法律效力:承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内作出承诺. 承诺迟延的法律效力:通常的迟延,一般成为新要约;要约人如果及时通知,则承诺有效; 特殊的迟延,一般为有效承诺;要约人如果及时通知不接受,则承诺无效. 17.合同确认书的概念及其性质:合同当事人在合同的订立过程中,常常会提出要求签订确认书的问题,即合同的确认订立.这种订立形式是指双方当事人采用信件.电报或电传方式达成买卖协议后,如果一方在要约或承诺中提出了签订确认书的要求,那么即使双方当事人已经以要约与承诺的方式协商一致,合同还是不能成立,只能将一方提供的确认书邮寄对方交换签字后,作为正式成立的依据,合同方告成立. 但当事人所为的确认是否果真是对双方原有协议的“确认”,关系着合同的成立与否.而确认行为只有符合特定条件,合同才能成立.确认行为实际上是一种基于约定而为的要式的承诺,是对要约所作出的最终的.明确的.肯定的承诺.具体而言,1.确认书原则上不能改变或增加来往函电协议的内容,如确认书对来往函电协议内容作了增改,只要增改并不构成实质性修改,其确认行为依然成立.2.对确认书的答复应当在双方约定的期间内作出,逾期答复无效.必须注意的是,签订确认书不是函电成立方式的必经程序,如果当事人不要求签订确认书,则在双方达成协议时,即在载有承诺内容的函电生效时,合同即告成立. 承诺应采用明示的方式,不能以缄默或不作为的方式. 18.确定承诺生效的标准:承诺生效时,合同成立,当事人之间产生合同权利和义务.因此,承诺的生效时间至关重要法.合同法规定,承诺通知到达要约人时生效法.承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效法.采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为承诺到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为承诺到达时间法. 19.合同的实际成立:合同的成立,是指当事人就合同的主要条款达成一致. 合同的一般成立要件是指,(1)订约主体存在多方或双方当事人;(2)订约当事人对合同主要条款达成合意;(3)一般应经历要约和承诺两个阶段.对于要式合同,必须履行特定的形式,合同才能成立.然而,在实践中,当事人虽未履行特定的形式,但已经继续履行了合同,则可以从当事人继续履行合同义务的行为中推定当事人之间已经形成了合意和合同关系.因此,我国《合同法》规定,法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立(《合同法》第36条).采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由,否认合同关系的实际存在. 20.缔约过失的概念和特征:缔约过失责任,是指合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失时,所应承但的损害赔偿责任. 缔约过失责任的特点:缔约上的过失发生在合同订立过程中;一方违反其依诚信原则所应负的义务;造成他人信赖利益的损失 . 21.缔约过失责任的类型:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 ;(3)泄露或不正当使用(在订立合同过程中知悉的)商业秘密;(4)其它违背诚信原则的行为. 22.合同条款的概念和种类:合同条款是合同条件的表现和固定化,是确定合同当事人权利和内务的根据.即从法律文书而言,合同的内容是指合同的各项条款.因此,合同条款应当明确.肯定.完整,而且条款之间不能相互矛盾.否则将影响合同成立,生效和履行以及实现订立合同的目的,所以准确理解条款含义有重要作用.根据合同条款的地位和作用,合同条款主要有以下几条: 1:必备条款和非必备条款: 又称主要条款,是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款,缺少这些条款将影响合同的成立.所谓非必备条款又称普通条款,是指合同的性质在合同中不是必须具备的条款,即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立,如有关履行期限.数量.质量等条款在缺少这些条款情况下,完全可以根据〈合同法〉第61条.第62条的规定填补漏洞.,〈合同法〉第12条规定,合同一般包括当事人的名称和住所.标的.数量.质量等八项条款,有的学者称这是合同的提示条款,这些条款中有的是合同必备条款,有的是非必备条款. 2:格式条款和非格式条款: 是指由一方为了反复使用而预先制订的,在订立合同时不能与对方协商的条款.非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款. 3:实体条款和程序条款: 凡是规定当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款.如有关合同标的.数量.质量的规定等都是实体条款.而程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款. 4:有责条款和免责条款 指当事人在合同约定的当事人违反合同应承担的责任条款,即违约条款.免责条款指当事人在合同中约定的,免除{排除}或限制其末来责任的条款. 23.合同条款的草拟:在草拟合同时,除了在格式上要标准.规范之外,同时还必须注意遵守法律.符合常识.顾及对手等四个方面的关键问题.1首先,草拟合同必须遵守法律.2其次,草拟合同必须符合惯例.3再次,草拟合同必须合乎常识.4最后,草拟合同必须顾及对手. 24.合同解释的概念和原则:合同解释,是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明.广义上,任何人都可以在必要时对合同进行解释,但只有受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同所作的解释,才对当事人具有强制执行的法律拘束力.原则主要有:以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义原则;体系解释原则,把全部合同条款和构成部分看作统一整体;历史解释原则,斟酌签订合同时的事实和资料;符合合同目的原则;参照习惯或惯例原则;合法原则;诚实信用原则. 25.合同漏洞的补充:合同漏洞是指合同关于某事项应有规定而未规定.补充的合同解释所探求的不是当事人的真意,而是所谓假设的当事人意思,即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的合同条款.实践中,补充协议是弥补合同漏洞的最有效的方式,通过双方达成的补充协议,可以全面彻底的弥补合同中漏洞.无疑是首选的方式. 26.格式条款的解释:合同法第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款. 本条规定了格式条款的解释规则,包含三个层次内容: (1)通常理解规则.对格式条款的解释应以一般人的.惯常的理解为准,而不应仅以条款制作人的理解为依据,对某些特殊术语,也应作出通常的.通俗的.一般意义的解释,亦即依据订约者平均的.通常具有的理解能力予以解释. (2)不利解释规则.不利解释规则古已有之,现代各国民法均予以采纳. (3)非格式条款效力优先规则.非格式条款即个别商议条款,其效力应优先于格式条款,这样既尊重了当事人的意思,也有利于保护广大消费者. 27.免责条款的解释:免责条款是指当事人在合同中事先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条款. 免责条款的特别解释原则:未指明是免除违约责任还是侵权责任时,解释为只免除违约责任;未指明是免除过错责任还是无过错责任时,解释为只免除无过错责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合特定目的所生责任时,解释为只免除隐蔽性瑕疵责任;未指明是免除隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任时,解释为只免除隐蔽性瑕疵责任;责任异议期间的约定,有效;除非特别指明,免除第三人责任的条款并不导致免除合同当事人的责任. 28.合同权利的概念和特点:又称合同债权,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利.合同权利的特点是:请求权;给付受领权;相对权. 29.合同权力的效力: A.请求力B.请求执行力C.依法自力实现力D.保持力.通说有请求力.(请求)强制执行力和保持力. 30.完全债权与不完全债权的异同:效力完全的债权最利于债权的实现,达到债权人的合同目的;欠缺某项效力的债权为不完全债权.法律对完全债权和不完全债权的保护力度.配置制度不尽相同. 31.合同义务的概念:在合同关系中,合同权利.合同义务和合同责任三点一线,构成了一个完整的.明晰的合同关系运做系统.其中,合同义务连接着合同权利和合同责任二端,合同义务的违反必然成为合同权利实现的障碍,从而承担相应的合同责任不利益.所以,合同义务在整个合同关系中处于中心地位,关系合同关系的运转流畅与否,其在整个合同法律关系中的地位明显至极. 32.合同义务的种类:违反合同义务,就要承担违约责任.民法通则第一百一十一条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失.”据此,承担违约责任的种类有继续履行.采取补救措施.停止违约行为.赔偿损失,此外,还有支付违约金及定金责任等形态. 33.主给付义务的地位和作用:所谓主给付义务,是指合同关系所固有.必备,并用以决定合同类型的基本义务. 就双务合同而言,此类主给付义务,构成对待给付义务,除非法律另有规定或当事人另有约定,在对方未为对待给付前,得拒绝履行自己的给付,因不可归责于双方当事人的原因致部分或全部不能履行时,当事人一方减为或免为对待给付义务.因可归责于债务人的原因致使不能履行.逾期履行.不完全履行时,债权人得请求损害赔偿并解除合同. 34.从给付义务的地位和作用:从给付义务指不具有独立意义,具有补助主给付义务功能的义务.从给付义务的发生基于法律的规定.当事人的约定.诚信原则和对合同的补充解释.从给付义务具有补助主给付义务的功能,确保债权人的利益获得最大满足.从给付义务的法律地位:可独立诉请给付;该义务对合同目的的实现直接相关时,其违反可导致抗辩权或解除权产生的后果. 35. 附随义务的地位和作用:附随义务,以诚实信用原则为依据,主要包括照顾.保管.协力.保密等义务内容.附随义务的功能:1.辅助功能,促进实现主给付义务,最大可能满足权利人的给付利益;2.保护功能(社会安全义务),维护权利人的人身或财产利益. 36.合同上义务群的构成:①合同义务包括给付义务和附随义务.给付义务分为主给付义务和从给付义务.主给付义务是指合同关系所固有.必备,并用以决定合同类型的基本义务.从给付义务,仅具有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确保债权人的利益获得最大的满足.②给付义务分为原给付义务和次给付义务.原给付义务,是指合同上原有的义务.次给付义务,是原给付义务在履行过程中,因特殊事由演变而成的义务.③合同关系在发展过程中,还会发生其它附随义务.这类义务的发生,是以诚实信用原则为依据,随着合同关系的发展逐渐产生的.④合同关系上还有不真正义务.一方当事人因另一方违约受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,否则,无权就扩大的损失要求赔偿.守约方采取措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务.⑤就整个合同法而言,尚有先合同义务和后合同义务.先合同义务是当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明.告知.注意及保护等义务.合同关系消灭后当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为的义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务,此为后合同义务.⑥现行合同法以主给付义务为规范对象,基于诚实信用原则,逐渐发生从给付义务,以及其它辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务,组成里义务体系.现代合同法的发展,在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展. 37.合同的形式:又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内客的载体.总的来说,在我国,合同形式分为约定形式与法定形式,法律兼采要式与不要式的原则.依《合同法》第10条的规定,合同形式有:(1)口头形式;(2)书面形式;(3)推定形式. 38.合同形式的概念:又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内客的载体. 39.书面合同的表现形式常见的有以下几类(1)表格合同.它是当事人双方合意的内容及条件,主要体现为一定表格上的记载,能全面反映当事人权利义务的简易合同.表格合同加上其附件.有关文书.通用条款,才组成完整的合同.(2)车票.保险单等.合同凭证不是合同本身,它的功能在于,表明当事人之间已存在合同关系.合同凭证是借以确认双方权利义务的一种载体.虽然双方的权利义务并未完全反映在合同凭证上,但因法律及有权机关制定的规章已有明确规定,因而可以确认合同凭证;标示双方的权利义务关系.(3)合同确认书.(4)格式合同. 40.推定形式的特征和应用范围:是指当事人未用语言.文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受并作出一定或指定行为作承诺的,合同成立. 其主要适用于法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同. 第三章 合同的成立 1.合同成立与生效的概念 所谓合同的成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意,即双方当事人的意思表示一致. 合同的生效,是指已经成立的合同开始在当事人之间发生以国家强制力保障的法律约束力,即合同发生法律效力. 合同成立并不意味着合同就生效,合同成立与合同生效是两个不同的法律概念.区分合同成立与合同生效有很大的实践意义,两者区别主要表现在以下几方面: (一)构成条件不同.合同成立的条件包括:订约主体存在双方或多方当事人,订约当事人就合同的主要条款达成合意.至于当事人意思表示是否真实,则在所不问,它着重强调合同的外在形式所表现.而合同生效的条件主要有:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式. (二)法律意义不同.合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志,体现的是合同自由原则,合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识.而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求,体现的是合同守法原则,合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一,合同内容有了法律的强制保障. (三)作用的阶段不同.合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议,合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确.而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障,当事人应全面履行合同,以实现缔约目的.简单地说,合同的成立标志着合同订立阶段的结束,合同的生效则表明合同履行阶段即将开始,它是合同履行的前提,又是合同履行的依据. (四)责任形式不同.合同的成立,如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任,所谓的缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利益损失,则应承担民事责任.而合同的生效,如果当事人要承担的责任就是违约责任,所谓的违约责任,也称为违反合同的民事责任,是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,而向对方承担的民事责任.包括继续履行.赔偿损失.支付违约金及适用定金罚则等. (五)赔偿范围不同.合同的成立,当事人承担的赔偿范围只限于信赖利益损失,所谓的信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后,足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同),并因此而支付了一定的费用,后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿.且仅限于直接损失,而不包括间接损失.而合同的生效,意味着合同具有法律效力,当事人不履行合同约定的义务,造成违约,给对方造成损失的,承担实际遭受的全部损失.不仅包括现有财产直接损失,而且包括可得利益损失. 2.合同成立与生效的要件 (一)合同的成立必须具备以下三个要件:(1)要有合同的当事人.合同必须具有两个或两个以上的当事人,因为,合同的订立是双方或多方法律行为,只有一方当事人就谈不上合意问题,因而也就根本不能成立合同.不过,参加订约当事人并不局限于自然人,其也可以是法人或者其他民事主体.(2)合同的订立须经过要约和承诺两个阶段.合同法第13条规定:“当事人订立合同,采取要约.承诺方式.“要约和承诺作为合同订立必须经过的两个阶段,是合同订立的一般程序,也是合同成立必须具备的基本规则.(3)合同当事人须对合同的主要条款达成合意.合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致,即所谓合同当事人达成了合意.这是合同成立的基本构成要素,它是指合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示. (二)合同生效的要件＜合同法＞第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效.但合同成立并非等于合同生效,因为只有依法成立的合同才能生效.一般而言,合同的生效要件包括: (l)合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力.民事行为能力是民事法律行为有效的先决条件,无民事行为能力人及限制民事行为能力人实施的民事法律行为只有经其法定代理人的追认才有效.所谓缔约行为能力,是指民事主体据以独立订立合同,以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格.据此,年满18周岁,或者16周岁以上不满18周岁的未成年人,以自己的劳动收人为主要生活来源的完全民事行为能力人有权订立合同.间歇性精神病人为限制民事行为能力,他们不具有缔约行为能力.不能辨认自己行为的精神病人和不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,他们不能订立合同.但是,限制民事行为能力及无民事行为能力人可以订立纯获利益的合同或者与其年龄.智力相适应的合同.法人的民事行为能力只能限制在其核准登记的生产经营和业务范围内,因此,法人具有就其生产经营和业务范围内的缔约行为能力. (2)合同当事人意思表示真实.所谓意思表示,是指向外部表明愿意发生一定法律效果的意思的行为.意思表示是构成法律行为的要素.意思表示真实是构成有效合同的先决条件之一,一方在被欺诈.胁迫或者重大错误下订立的合同往往非其真实意思表示,属于无效或可撤销的合同. (3)合同不违反法律或社会公共利益.所有合法有效的民事法律行为都不得违反法律或社会公共利益,易言之,符合公序良俗的要求.因此,合同不违反法律或社会公共利益是合同有效的当然条件之一.但必须注意的是,合同不违反法律,是指合同不得违反当事人必须遵守.不得通过协商加以改变的强行性法律规定.换言之,当事人并不必须遵守合同法中用以指导当事人订立合同的任意性规定.强行性法律规定的标志是一般冠以“不得”.“必须”等词语,而任意性规范则用“可以”等词语表示.另外,合同不违反法律,还指合同的内容,即设定的双方当事人的权利义务必须合法.如果合同内容的部分条款有效.部分无效,那么部分条款被确认无效不影响有效条款的效力. (4)合同的内容必须确定或可能.“依法成立之契约,于当事人之间犹如法律”.因此,作为确定当事人各自权利义务依据的合同内容对于判断合同是否生效.生效后如何履行,以及发生纠纷时判断孰对孰错具有重大意义.合同内容确定,是指合同内容在合同成立时必须确定,或者必须处于在将来履行时可以确定的状态.合同的内容可能,是指合同所规定的特定事项在客观上具有实现的可能性.如果合同内容属于事实不能.自始不能.客观不能.永久不能及全部不能中的任何一种情形,则合同无效. 另外,根据(合同法)第44条第2款的规定,法律.行政法规规定应当办理批准.登记等手续的合同,必须依照规定办理批准登记等手续才能生效;否则,即使具备了上述一般合同的生效要件,合同也不生效.该款规定主要体现了国家对合同自由的适度干预或者对善意第三人的保护.例如,根据＜担保法＞第41条.第42条之规定,当事人以城市房地产或者乡(镇).村企业的厂房等建筑物抵押的,必须经县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押物登记后,抵押合同才生效. 3合同成立与生效的时间 (一)合同成立的时间 1.承诺生效的时间为合同成立的时间——原则. 承诺生效的时间为承诺到达的时间,所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间. 2.例外(1)自最后一方当事人签字或盖章时成立:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立.注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备.(2)签订确认书时合同成立:当事人采用信件.数据电文等形式订立合同的,要求在合同成立之前要求签订确认书. (二)合同生效的时间 1.原则上合同成立之时合同即生效. 2.例外,成立与生效不同时:(1)法律.行政法规规定应当办理批准.登记等手续生效的,自登记或者批准之日生效.(2)附停止条件的自条件成就时生效(3)附始期的自期限届至时生效(1)效力待定的合同自被追认时生效. (三)要式合同之形式的补足 1. 法定要式的补足: 法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立. 2.约定要式: 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立. 4.合同成立的地点 承诺生效的地点为合同成立的地点,即承诺到达地. 1.采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点.当事人另有约定的,按照其约定. 2. 当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点.若签字或盖章地不一致的以最后一方当事人签字或盖章地为生效地. 5.要约 (一)要约的概念: 指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示.前者称为要约人,后者称为受要约人. (二)要约的有效要件: 1.要约必须是特定人的意思表示.2.要约必须是向相对人发出的意思表示.3.要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示,即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示.4.要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示,即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示. (三)要约生效的时间 要约在到达受要约人时生效,具体情形为:1.以对话形式作出的要约,自受要约人了解时发生效力;2.以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力;3.采用数据电子形式进行要约,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间. (四)要约的法律效力 1.对要约人的效力——实质拘束力 要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内,要约人不得随意改变要约的内容,不得任意撤销要约. 不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约,但是有下列情形之一的不得撤销,即撤销的意思表示不生效,对方进行承诺的仍然成立合同:(1)要约人在要约中确定了承诺期限(2)要约人明确表明要约不可撤销;(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作. 2.要约对受要约人的效力——形式拘束力 要约对于受要约人没有约束力,其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格,一旦承诺合同即告成立. (五)要约的撤回: 撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人,如果要约已到达受要约人,该要约由于已经生效则不得撤回.但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销. (六)要约的失效: 1.受要约人拒绝要约.受要约人拒绝要约后,再行同意接受要约的为新要约,必须经要约人承诺才能成立合同.2.要约已过有效期限,受要约人没有承诺的.经过要约有效期而进行的承诺为新要约,必须经要约人承诺才能成立合同.3.要约人撤销要约.4.受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的.此时承诺视为一项新要约,必须经要约人承诺才能成立合同. (七)要约邀请 1.概念 又称作要约引诱,是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示. 2.对要约与要约邀请的认定 对要约邀请的同意不构成承诺,因此不能成立合同.因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大. (1)法律有规定的直接依据法律规定来认定 价目表的寄送.拍卖广告.招标公告.招股说明书.商业广告属于要约邀请.例外:①商业广告的内容符合要约规定的,视为要约.②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约.该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任.(《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条) (2)法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件,凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请.具体为:①是否具备合同成立的全部必备条款,若具备则为要约,若不全具备则为要约邀请②表意人是否表明受该意思表示的约束,如表明对方同意即成立合同的为要约,反之为要约邀请③是否向特定之当事人作出,若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请.但有例外,商业广告构成要约的及悬赏广告两种. 6.承诺(一)承诺的概念: 指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示. (二)承诺的有效要件: 1.承诺须由受要约人或其代理人作出2.承诺必须向要约人或其代理人作出3.承诺须在要约的有效期内作出.对此认定应依据如下情形具体确定:(1)要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达(2)要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达:①要约以对话方式作出的,承诺人即时作出承诺的意思表示,承诺生效,若不即时作出要约即归于失效.②要约以非对话方式作出的,所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间.受要约人考虑的时间(依合同的性质不同而不同).承诺到达要约人的时间等.4.承诺须与要约的实质内容一致: (1)受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约.(2)有关合同标的.数量.质量.价款或报酬.履行期限.履行地点和方式.违约责任和解除争议方法等的变更,是对要约内容有实质性变更.承诺对要约的内容作出.(3)非实质性变更的,除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准. (三)承诺的方式:1.承诺应以通知的方式作出,但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外.2.单纯的沉默不构成承诺 例如:甲向乙发出要约,要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受,若乙未在10日内未答复的,仍然不构成承诺合同不能成立.3.沉默作为承诺的情形 (1)法律有特别规定时.例如:在试用买卖中,试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买.(《合同法》第171条)(2)当事人之间有特别约定时如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约,若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受,那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺. (四)承诺的生效时间. 1.要约有效期间的起算(1)要约人对于要约有效期间起算有规定的,自其规定之日起算(2)没有规定的①以邮寄的方式发出要约的,以寄出时的邮戳日期为起算时间②以传真.电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间③以电报发出的自交寄时起算2.承诺的生效时间(1)承诺需要通知的,承诺在承诺期限内到达要约人时生效.其达到的认定与要约的认定完全相同,于此不再赘述.(2)承诺不需要通知的,根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效. (五)承诺的撤回.1.承诺可以撤回,但不能撤销,因为承诺一旦到达要约人合同即成立.2,撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力. (六)承诺的迟到与迟延 1.承诺迟到: 是指迟发迟到的承诺.受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约.(《合同法》第28条) 2.承诺迟延:是指未迟发但是迟到的情形.受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效.(《合同法》第29条) 7.以竞争方式订立合同的程序 (一)拍卖(二)招标投标 8.关于悬赏广告 1.概念 指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的人给付广告中标明的报酬的意思表示. 2.悬赏广告的性质 关于悬赏广告的性质,主要有两种观点:即单方行为说与合同说.(1)单方行为说认为悬赏广告为广告人一方的意思表示即发生在广告人与完成特定行为人之间的权利义务关系.该种学说将完成广告行为人之行为定位于广告人之行为的停止条件.(2)契约说认为悬赏广告是一种特殊的订约方式,广告人发出悬赏广告为要约,行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺,合同因承诺而成立.我国通说认为悬赏广告是契约行为,因此在司法考试中大家应当以契约行为说为准. 不过在理论上无论是采单方行为说还是采纳契约说均存在难以自圆其说的地方,有兴趣者可以自行研究,但是对于司法考试的考生没有必要关注. 9.缔约过失责任 (一)缔约过失责任的概念: 指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾.保密.告知.通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任. (二)要件: 1.缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中2.一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾.保密.告知.通知等前契约义务.3.给对方当事人造成了损害4.行为人有过错 (三)缔约过失的主要类型 1.恶意磋商,即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商,然后突然中断缔约. 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况.主要包括如下情形: (1)隐瞒当事人的有关情况,如当事人的资质.财产状况等等.(2)隐瞒标的物的真实情况,包括标的物的瑕疵.性能.权利状态等等.若违反此项义务(隐瞒或虚告),即构成欺诈. 3.未尽保护.照顾等附随义务. 4.泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等 第四章 合同的内容和形式 1、合同的条款 合同的内容由签合同的双方约定,一般包括以下条款: (一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限.地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法. 2.具体分析解释如下: (一)当事人的名称或者姓名和住所.这是每一个合同必须具备的条款,当事人是合同的主体.合同中如果不写明当事人,谁与谁做交易都搞不清楚,就无法确定权利的享受和义务的承担,发生纠纷也难以解决,特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此.合同中不仅要把应当规定的当事人都规定到合同中去,而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确.清楚. (二)标的.标的是合同当事人的权利义务指向的对象.标的是合同成立的必要条件,是一切合同的必备条款.没有标的,合同不能成立,合同关系无法建立. 合同的种类很多,合同的标的也多种多样: 1.有形财产.有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物.如依不同的分类有生产资料与生活资料.种类物与特定物.可分物与不可分物.货币与有价证券等.2.无形财产.无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果.如商标.专利.著作权.技术秘密等.3.劳务.劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务.如运输合同中承运人的运输行为,保管与仓储合同中的保管行为,接受委托进行代理.居间.行纪行为等.4.工作成果.工作成果指在合同履行过程中产生的.体现履约行为的有形物或者无形物.如承揽合同中由承揽方完成的工作成果,建设工程合同中承包人完成的建设项目,技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等. 合同对标的的规定应当清楚明白.准确无误,对于名称.型号.规格.品种.等级.花色等都要约定得细致.准确.清楚,防止差错.特别是对于不易确定的无形财产.劳务.工作成果等更要尽可能地描述准确.明白.订立合同中还应当注意各种语言.方言以及习惯称谓的差异,避免不必要的麻烦和纠纷. (三)数量.在大多数的合同中,数量是必备条款,没有数量,合同是不能成立的.许多合同,只要有了标的和数量,即使对其他内容没有规定,也不妨碍合同的成立与生效.因此,数量是合同的重要条款.对于有形财产,数量是对单位个数.体积.面积.长度.容积.重量等的计量;对于无形财产,数量是个数.件数.字数以及使用范围等多种量度方法;对于劳务.数量为劳动量;对于工作成果,数量是工作量及成果数量.一般而言,合同的数量要准确,选择使用共同接受的计量单位.计量方法和计量工具.根据不同情况,要求不同的精确度,允许的尾差.磅差.超欠幅度.自然耗损率等. (四)质量.对有形财产来说,质量是物理.化学.机械.生物等性质;对于无形财产.服务.工作成果来说,也有质量高低的问题,并有衡量的特定方法.对于有形财产而言,质量亦有外观形态问题.质量指标准.技术要求,包括性能.效用.工艺等,一般以品种.型号.规格.等级等体现出来.质量条款的重要性是勿庸赘言的,许许多多的合同纠纷由此引起.合同中应当对质量问题尽可能地规定细致.准确和清楚.国家有强制性标准规定的,必须按照规定的标准执行.如有其他质量标准的,应尽可能约定其适用的标准.当事人可以约定质量检验的方法.质量责任的期限和条件.对质量提出异议的条件与期限等. (五)价款或者报酬.价款或者报酬,是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付.价款一般指对提供财产的当事人支付的货币,如在买卖合同的货款.租赁合同的租金.借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等.报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币,如运输合同中的运费.保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费.设计费和工程款等.如果有政府定价和政府指导价的,要按照规定执行.价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法.有些合同比较复杂,货款.运费.保险费.保管费.装卸费.报关费以及一切其他可能支出的费用,由谁支付都要规定清楚. (六)履行期限.指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物.价款或者报酬,履行劳务.完成工作的时间界限.履行期限直接关系到合同义务完成的时间,涉及当事人的期限利益,也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据.履行期限可以是即时履行的,也可以是定时履行的;可以是在一定期限内履行的,也可以是分期履行的.不同的合同,对履行期限的要求是不同的,期限可以以小时计,可以以天计,可以以月计,可以以生产周期.季节计,也可以以年计.期限可以是非常精确的,也可以是不十分确定的.不同的合同,其履行期限的具体含义是不同的.买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期.买方的履行期限是交款日期,运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间,工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间.正因如此,期限条款还是应当尽量明确.具体,或者明确规定计算期限的方法. (七)履行地点和方式.履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点.不同的合同,履行地点有不同的特点.如买卖合同中,买方提货的,在提货地履行;卖方送货的,在买方收货地履行.在工程建设合同中,在建设项目所在地履行.运输合同中,从起运地运输到目的地为履行地点.履行地点有时是确定运费由谁负担.风险由谁承担以及所有权是否转移.何时转移的依据.履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据.因此,履行地点在合同中应当规定得明确.具体. 履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法.不同的合同,决定了履行方式的差异.买卖合同是交付标的物,而承揽合同是交付工作成果.履行可以是一次性的,也可以是在一定时期内的,也可以是分期.分批的.运输合同按照运输方式的不同可以分为公路.铁路.海上.航空等方式.履行方式还包括价款或者报酬的支付方式.结算方式等,如现金结算.转帐结算.同城转帐结算.异地转帐结算.托收承付.支票结算.委托付款.限额支票.信用证.汇兑结算.委托收款等.履行方式与当事人的利益密切相关,应当从方便.快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式,并且在合同中应当明确规定. (八)违约责任.指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任.违约责任是促使当事人履行合同义务,使对方免受或少受损失的法律措施,也是保证合同履行的主要条款.违约责任在合同中非常重要,因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定.但法律的规定是原则的,即使细致也不可能面面俱到,照顾到各种合同的特殊情况.因此,当事人为了特殊的需要,为了保证合同义务严格按照约定履行,为了更加及时地解决合同纠纷,可以在合同中约定违约责任,如约定定金.违约金.赔偿金额以及赔偿金的计算方法等. (九)解决争议的方法.指合同争议的解决途径,对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等.解决争议的途径主要有:一是双方通过协商和解,二是由第三人进行调解,三是通过仲裁解决,四是通过诉讼解决.当事人可以约定解决争议的方法,如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的,通过其他途径解决都要事先或者事后约定.依照仲裁法的规定,如果选择适用仲裁解决争议,除非当事人的约定无效,即排除法院对其争议的管辖.但是,如果仲裁裁决有问题,可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行.当事人选择和解.调解方式解决争议,都不能排除法院的管辖,当事人可以提起诉讼. 3.合同解释的含义 广义的合同解释指合同从订立到履行以至发生纠纷诉讼时,有关的人对合同及其相关资料的含义进行分析和说明. 狭义的合同解释专指有权解释,即受理合同纠纷的法院或仲裁委员会对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明. 合同解释的客体不仅仅是“发生争议的合同中使用的语言文字”,没有争议的合同文字也同样需要解释. 而且,需要解释的不仅仅是“合同条文或所用文句的正确含义”,而“是全面考虑与交易有关的环境因素,包括书面文据.口头陈述.双方表现其意思的行为,以及双方缔约前的谈判活动和交易过程.履行过程或者惯例.” 狭义的合同解释的结果是制作调解书.裁决书或判决书的主要根据之一,对当事人具有强制执行的法律拘束力. 4.合同解释的原则 1.以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义 合同条款由语言文字所构成.欲确定合同条款的含义,必须先了解其所用词句,确定词句的含义.因此,解释合同必先由文义解释入手. 要按当事人表示出来的真意进行解释但由于主观方面的原因,合同用语时常不能准确地反映当事人的真实意思,有时甚至相反,这就要求解释合同不能拘泥于合同文字,而应全面考虑与交易有关的环境因素,包括书面文件.口头陈述.双方表现其意思的行为以及双方缔约前的谈判活动和交易过程.履行过程或惯例.如果合同是在违背当事人真意情况下订立的,如因欺诈.胁迫.乘人之危.错误等原因而订立时,就要探究合同当事人的真意而不限于对合同外部意思的解释了. 2.体系解释原则: 体系解释是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联.所处的地位总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义. 3.参照交易习惯或惯例原则: 参照交易习惯或惯例原则,是指在合同文字或条款的含义发生歧义时,按照习惯或惯例的含义予以明确;在合同存在漏洞,致使当事人的权利义务不明确时,参照习惯或惯例加以补充. 这是因为习惯和惯例是在人们长期反复实践的基础上形成的,在某一地域.某一行业或某一类经济关系中普遍采用的做法.方法或规则,能够被广大的合同当事人所认知.接受和遵从.在合同解释中,参照一定的习惯或惯例,不仅符合合同当事人的利益和愿望,而且符合社会正义和法律要求. 另外,随着我国改革开放步伐的不断加大,国际交往日益频繁,涉外合同数目增多,出现合同解释问题时,运用国际通用惯例来界定双方的权利义务显得至关重要. 4.符合合同目的原则 当合同某一条款,可以作两种以上解释时,应当以符合合同目的的解释为准 该原则要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时,应当通过解释更正合同用语;当合同内容暧昧不明或互相矛盾时,应当在确认每一合同用语或条款都有效用的前提下,尽可能通过解释的方式予以统一和协调,使之符合合同目的;当合同文句有不同意思时,应按照符合合同目的的含义解释,摒弃有悖于合同目的的含义. 5.诚实信用原则: 在合同用语含糊不清.意义不明时应依据诚实信用原则对合同的条款予以解释.依据诚实信用原则解释合同,需要平衡当事人双方的利益.公平合理地确定合同内容. 5.合同漏洞的填补 1.合同漏洞的含义指合同中应订立而未订立的事项也即合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项. 2.产生合同漏洞的原因: (1)当事人对于非必要事项,没有表示.(2)当事人对非必要事项,虽然经过表示,但没有达成协议,而同意保留到合同成立后再行商议.(3)合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益.社会公德而无效. 3.填补漏洞的方法 填补合同漏洞有两种方法:依任意性规范和补充的合同解释.法律设任意性规范的目的实际上是着眼于漏洞的填补,因而,原则上,由任意性规范来补充合同漏洞. 合同条款的内容有疑义时,应通过解释探求其规范意义.任意性规范与补充的合同解释的关系如下: (1)无任意性规范时,应依补充的合同解释方法,填补合同漏洞.(2)对下列两种情况,补充的合同解释应优先于任意性规范加以适用.①当事人所订合同虽然具备法定合同的要素,但具有特殊性,适用任意性规范不能完全符合当事人利益时.②对某些合同如融资租赁合同适用或类推适用任意性规范违反合同目的时,应针对该合同的特殊利益状态,依补充的解释,补合同的欠缺.(3)任意性规范一般多符合当事人的利益,当事人对于合同未详细订立内容的,常期待法律设有合理规定.因此,有任意性规范时,原则上应优先加以适用. 但二者在方法上是有区别的,补充的合同解释,是对合同的客观规范内容加以解释,以填补合同的漏洞现象.其所解释的,是当事人所创设的合同规范整体.其所补充的是个别的合同条款.因此,补充的合同解释仍具合同解释的性质.补充的合同解释所探求的不是当事人的真意而是双方当事人在通常交易上认为合理且意欲接受的合同条款. 它属于一种规范的判断标准,以当事人在合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点,依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定,以实现公平.效率为依归.需要强调的是,补充的合同解释旨在补充合同之不备,而非在为当事人创造合同.因而,不能变更合同内容,以免侵害意思自治原则. 需要注意的是,公平判断也不是绝对的而是因人而异,因此,法官在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致.由于当事人一般会趋利避害,精于计算,追求自身利益最大化,这样的话,依照法官的公平观补充的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益.如果双方当事人按照公平理念进行交易,就是兼顾了公平与效率两项价值.但法官却有可能并不能带来最佳经济效益.这是在以补充的合同解释填补漏洞的具体运作中应认真注意的. 6.定式合同的解释方法 1.文字疑义的不利益应归使用人负担 使用人应对其所提出的定式约款的表述负责,并应承担由于所选择的表述意思不清而招致的风险.因而,在解释定式约款时,若有文字暖昧或易生疑义时,应为不利于使用人的解释,以防止使用人玩弄文字游戏.《国际商事合同通则》第4·6条所定“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清,则应做出对该方当事人不利的解释”即属此方法. 2.利益衡量的解释: 解释定式合同应综合衡量双方当事人之利益.如一方当事人只为自己利益而未兼顾相对人的正常利益,那么合同就会因违反诚实信用原则而无效. 综合衡量当事人的利益时,应考虑所有可能影响双方利益的因素,如合同种类.性质目的.全部内容.约款使用人经营效率的必要性.相对人的合理信赖.因不可抗力或第三人的行为所造成风险的合理分配.保险的可能性.交易成本及交易习惯等等. 3.按照相对人一般认识而作解释:定式合同使用人在使用定式合同时,并不期望其相对人了解或甚至去读定式合同的内容.定式合同使用的目的乃在消除个别相对人对合同内容之磋商过程,但定式合同的一般相对人则信赖使用人会依诚信原则履行.因此,为维持定式合同合理化的功能和有利于相对人,在解释定式合同时,并非基于使用人的立场,也非基于个别相对人所理解或认识的效果,而是以该合同能预定适用之特定或不特定对象的平均的合理的理解可能性为判断基础. 4.应对定式合同作严格而限制的解释 定式合同的内容无非着眼于使用人本身的利益,应当平衡相对人的利益,不应再加以类推.扩张或补充而作解释,尤其是在解释免责条款或危险负担转移的条款时,应予从严解释和限制解释.“免责条款若使用一般用语,而该用语的免责范围可能涵盖两种以上的义务或责任,但该免责约款准备免除的义务或责任的种类又不明确时,应选择‘最狭义’或‘非法定’的义务或责任作为免责约款之标的. 我国台湾学者从定式免责合同的角度,阐述了限制解释的主要方法,简要介绍如下:(1)侵权行为所生债务及债务不履行所生债务均有可能,若免责约款所指不明时,只免除债务不履行所生之债务;(2)免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务”或“不符合描述之瑕疵所生之债务”不明确时,只免除因“隐蔽性瑕疵所生之债务”.(3)债务因违背不同层次之契约注意义务而免责约款所适用之债务不明确,只及于因违背高层次之注意义务所发生之责任.(4)免责约款适用于“隐蔽性瑕疵所生债务”或“不符合特定目的所生债务”不明确时,只及于因“隐蔽性瑕疵所生债务”;(5)免责约款之免除“品质瑕疵所生债务”或“包装瑕疵所生债务”不明确时,只能免除“品质瑕疵所生债务”;(6)免责约款所欲免责之债务究系针对契约当事人所发生的债务或包括其他第三人在内所发生之债务不明确时,只免除其他第三人所发生之债务.(7)关于货物收受人须于一定期间通知出卖人,否则视为货物符合约定品质之约款究竟是指“已经交付之货物”或者包括“因短少尚未交付之货物”在内,欠缺明确时,依限制解释之原则,只适用于已经交付之货物,至于因短少尚未交付之货物,出卖人不得以期间届满而免责. 7.合同权利又称合同债权,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利.对此,宜从以下角度把握:(一)合同债权是请求权(二)合同债权是给付受领权(三)合同债权是相对权(四)合同债权具有平等性(五)合同债权具有请求力.执行力.依法自力实现.处分权能和保持力 8.合同义务 合同义务包括给付义务和附随义务. 9.合同形式概述 总的来说,在我国,合同形式分为约定形式与法定形式,法律兼采要式与不要式的原则. 10.口头形式 是指当事人只用语言为意思表示订立合同,而不用文字表达协议内容的形式. 11.书面形式 是指以文字表现当事人所订合同的形式. 12.推定形式 当事人未用语言.文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作承诺,合同成立. 第五章 合同的效力 1.合同生效的概念和内容:合同生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力.合同生效的内容:合同法第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律拘束力,受法律保护.”合同的拘束力主要体现在对当事人的拘束力上,具体体现为权利和义务两方面. 在权利方面,合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护.合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利(包括抗辩权.代位权和撤销权),以及在一方不履行合同时而获得补救的权利.诉请强制执行的权能等.当事人因为正当行使这些权利而获得的利益,也受到法律的保障. 在义务方面,当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性.合同法第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”.违反合同义务,应当承担违约责任.法律责任是合同义务的保障. 2.合同成立与合同生效的区别:(1)两者的概念和性质不同,合同的成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意;合同成立只解决了当事人之间是否存在合意的问题;合同是否生效则取决于合同是否符合国家的意志和社会公共利益. (2)两者的构成要件不同.合同的成立要件主要考察的是有无合意,着眼于意思表示的外部容态,合同成立与否是一个事实判断问题.合同的生效要件主要着眼于意思表示的内在品质,对它的评价涉及价值衡量.附停止条件的合同等,会发生尽管合同已经成立但是并不立即生效的情形. (3)区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷.如合同条款不清楚或者不齐备的处理;区分合同的不成立和无效,可以区别合同无效后当事人的责任和合同不成立之际的当事人责任. 3.合同生效的要件:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益;具备法律所要求的形式. 4.行为人具有相应的民事行为能力:1)无行为能力人(不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人)进行的行为不具有法律效力.2) 限制行为能力人(10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人)只能进行与其能力相当的法律行为.3)完全行为能力人(18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源者)也只有在其权利能力范围内,才具有相应的行为能力. 5.附条件合同的概念和法律效果:附条件的合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件,以条件的成就与否来决定合同效力的发生或者消灭.附条件的主要作用在于可以把当事人的动机反映到合同中.附条件的合同的法律效果: 条件应当是当事人议定的.将来发生的不确定的事实,不得与合同主要内容相矛盾.条件有两种:一是生效条件,即延缓条件,限制合同效力发生的条件;二是解除条件,即消灭条件,限制合同效力消灭的条件.附生效条件的合同,自条件成就时生效.附解除条件的合同,自条件成就时失效. 在合同成立后.条件成就前,当事人不得为了自己得利益,以不正当(违反法律.道德和诚实信用的原则)的行为促成或者阻止条件的成就.合同法第45:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就.” 6.附期限合同的概念:是指当事人在合同中设定一定的期限,并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据. 7.效力待定合同的概念:是指合同一方当事人签订的合同,已经成立,但因其不完全符合有关合同生效要件的规定,其法律效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认方能生效的合同. 8.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同及其法律效果:限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辩认自己行为的精神病人,可以实施某些与其年龄.智力和健康状况相适应的民事行为,其它民事活动由其法定代理人代理,或在征得其法定代理人同意后实施.但如是纯获利益的合同或与其年龄.智力.健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认. 如果限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意,独立实施其依法不能独立实施的民事行为,则要区分两种情况处理:(1)如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为,如抛弃财产,则行为当然无效;(2)如果限制民事行为能力人实施的是双方民事行为,如与他人订立合同,则与其发生关系的相对人可以在规定的期限内,催告其法定代理人是否承认这些行为.法定代理人未作表示的,视为拒绝追认.合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式作出. 限制民事行为能力人订立的合同.限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄.智力.精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认. 相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认.法定代理人未作表示的,视为拒绝追认.合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式作出.根据法律规定.限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的: 1经过法定代理人追认;2纯获利益的合同,如赠与合同;3与其年龄.智力.精神健康状况相适应而订立的合同4此外,还应当注意相对人依法行使催告权和撤销权的规定. 9.因无权代理而订立合同导致的法律后果:无权代理,是指无权代理的人代理他人从事民事行为,简言之,是指欠缺代理权的代理.无权代理主要有四种情况:1.根本无权代理;2.授权行为无效的代理;3.超越代理权范围进行的代理4.代理权消灭以后的代理.(一)本人的承认,本人是否作出承认,是本人所享有的权利(二)相对人的撤回权和催告权,相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认.被代理人未作表示的,视为拒绝追认.合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式作出.(三)对善意相对人的保护,所谓表见代理,是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力. 根据我国法律的规定,因无权代理而订立的合同.这类合同须有被代理人的追认方可产生有权代理的效力,属于效力待定的合同. 10.无效合同的概念和特征:所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同.一般合同一旦依法成立,就具有法律约束力,但是无效 合同却由于违反法律.行政法规或者损害国家利益.社会公共利益,因此即使其 成立,也不具有法律约束力.无效合同具有如下特征: (1)无效合同的违法性.即违反了法律.行政法规的强制性规定和社会公共利益. (2)无效合同需要国家的干预.即法院和仲裁机构可依职权主动审查合同是否具有无效因素. (3)无效合同具有不得履行性,即在订立无效合同以后,当事人不得依据合同实际履行,也不涉及承担违约责任的问题. (4)无效合同自始无效.合同一旦被确定无效,就将产生溯及力,使合同自订立之时起就不具有法律效力,以后也不能转化为有效合同. 11.无效合同的种类主要包括: (1)一方以欺诈.胁迫的手段订立的损害国家利益的合同.(2)恶意串通,损害国家.集体或第三人利益的合同.(3)以合法形式掩盖非法目的的合同,即当事人订立的合同在形式上是合法的,但在内容和目的上是非法的. (4)损害社会公共利益的合同.(5)违反法律.行政法规的强行性规定的合同. 12.违反法律.法规的强行规定如何认定:违反法律.行政法规的合同无效,只能限于违反了这些法律.行政法规的强制性规定.这是因为法律.行政法规包含强行性规定和任意性规定.强行性规定排除了合同当事人的意思自由,即当事人在合同中不得合意排除法律.行政法规强行性规定的适用,根据合同法第五十四条的规定,违反法律.行政法规的强制性规定的合同无效.但是任意性规定中当事人可以约定任意排除,如当事人可以约定商品的价格,违反任意性规定合同不发生合同违法的情形. 13.可撤销合同的概念和特征:是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同.其法律特征表现在: (1)可撤销合同主要是意思表示不真实的合同,如重大误解. (2)必须由撤销权人主动行使撤销权,请求撤销合同.对此,法院应采取不告不理的态度. (3)可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的. (4)撤销权人对可撤销合同既可以撤销也可以变更. 14.可撤销合同的种类:可撤销的合同包括以下几种: (1)因重大误解订立的合同.重大误解是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生错误而订立了合同; (2)在订立合同时显失公平的.显失公平是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同; (3)因欺诈.胁迫而订立的不损害国家利益的合同: (4)乘人之危订立的合同.所谓乘人之危,是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要,强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示. 15.撤销权的行使:撤销权是一种权利,具有撤销权的当事人既可以行使撤销权,向人民法院或者仲裁机构请求撤销或者变更该合同,也可以放弃撤销权,不行使该权利. 在以下两种情形下,当事人的撤销权会发生消灭: 1.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销权事由之日起1年内没有行使撤销权的 撤销权人行使撤销权的期限为1年,也就是说在这1年期限内,具有撤销权的当事人必须行使其撤销权,否则,该当事人就失去了撤销合同的权利,那么当事人就必须接受合同的约束,履行合同中规定的义务. 这个“1年”是除斥期间,而不是诉讼时效.在此期间内,不存在期间的中断或者中止的问题. 2.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的. 撤销权是具有撤销权的当事人的一种权利,因此当事人可以行使撤销权,也可以放弃撤销权.当事人可以以两种方式放弃撤销权:第一种是具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权,也就是明示的放弃.第二种是具有撤销权的当事人以自己的行为放弃了撤销权,也就是默示的放弃. 16.返还财产:中华人民共和国合同法(1999年3月15日) 第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任. 中华人民共和国民法通则(1986年4月12日) 第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方.有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任. 双方恶意串通,实施民事行为损害国家的.集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家.集体所有或者返还第三人. 17.赔偿损失:赔偿损失,在合同法上也称违约损害赔偿,是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式.赔偿损失具有如下特点:(1).赔偿损失是最重要的违约责任形式.赔偿损失具有根本救济功能,任何其它责任形式都可以转化为损害赔偿.(2).赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失.金钱为一般等价物,任何损失一般都可以转化为金钱,因此,赔偿损失主要指金钱赔偿.但在特殊情况下,也可以以其它物代替金钱作为赔偿. (3).赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失.首先,赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿,与违约行为无关的损失不在赔偿之列.其次,赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿,而不是对违约行为的惩罚.(4).赔偿损失责任具有一定的任意性.违约赔偿的范围和数额,可由当事人约定.当事人既可以约定违约金的数额,也可以约定损害赔偿的计算方法.(5).赔偿损失的确定方式有两种:法定损害赔偿和约定损害赔偿. 第六章 合同的履行 1.适当履行原则的概念:即正确履行.全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其质量.数量,由适当的主体在适当的履行期限.履行地点以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则. 2..协作履行原则的概念:是指当事人不仅适当履行自己的合同债务,而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则. 3.经济合理原则的概念:是指当事人在履行合同时,应当讲求经济效益,付出最小的成本,取得最佳的合同利益. 4.情事变更原则的概念:是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础丧失或动摇,如果继续维持合同原有效力则显失公平时,允许变更或解除合同. 5.合同履行原则的内容:(1)适当履行原则,即正确履行.全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其质量.数量,由适当的主体在适当的履行期限.履行地点以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则. 其主要内容在于: 总体地,当事人应当按照合同约定.法律规定全面.适当地履行合同. 具体地,不仅有关履行标的,而且履行主体.履行期限.履行地点.履行方式等各个履行要素,都应当符合法律的规定以及合同的约定. 与实际履行的联系和区别:适当履行必然是实际履行,实际履行未必是适当履行. (2)协作履行原则,是指当事人不仅适当履行自己的合同债务,而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则. 具体内容如:债务人履行合同债务,债权人应适当受领给付;债务人履行债务,时常要求债权人创造必要的条件,提供方便;因故不能履行或不能完全履行时,应积极采取措施避免或减少损失,否则还要就扩大的损失自负其责;发生合同纠纷时,应各自主动承担责任,不得推诿. (3)经济合理原则,是指当事人在履行合同时,应当讲求经济效益,付出最小的成本,取得最佳的合同利益. 经济合理原则具体体现在合同履行的方方面面:)履行方式的选择上,如有条件允许部分履行;运输路线的选择等;履行期限的选择上,如有条件允许提前履行;合同变更的选择上,如有条件允许单方变更合同;标的物提存,等等. (4)情事变更原则,是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础丧失或动摇,如果继续维持合同原有效力则显失公平时,允许变更或解除合同. 6.情事变更原则的构成要件及法律效力: 情事变更原则的适用必须同时由以下条件构成: 1.合同合法有效.这是适用该原则的前提,无效的和可撤销的合同不适用情事变更原则,因为它们从签订时起就没有法律效力,不涉及签订后客观情况如何变化. 2.有情事变更的事实发生.情事,指作为合同基础的客观情况和环境;变更,指这种客观情况和环境发生了剧烈变化.这种变化之剧烈足以使合同基础丧失,致使合同目的无法实现.如常见的几种有(1)自然灾害.如水灾.旱灾导致农作物减产,无法按数交货.(2)战争.(3)由于商品经济的本质导致的风险,如通货膨帐,币值大贬,物价大涨,产品成本大幅度提高等.(4)国家宏观经济政策的变化.(5)政府管理经济的具体行政措施的影响. 3.情事变更必须发生在合同生效成立后,全面履行完毕前,如在合同有效成立前发生情事变更,当事人可不订立合同或根据变更后的状况订立合同,若当事人不知情事已变更而订立合同,则为重大误解,属可撤销合同;合同履行完毕,双方当事人间权利.义务关系已消灭,变更或解除合同已无必要. 4.情事变更的发生不可归责于一方当事人.如可归责于一方当事人,则该方当事人应承担违约责任及因此导致的风险,而不适用情事变更原则. 5.情事变更的发生具有主观上的不可预见性.如果当事人主观上可以预见或应该可以预见,则为正常的商业风险,该当事人应承担此风险后果. 6.继续维持合同效力则显失公平.情事变更原则的实质是公平问题,如虽发生情事变更事实,但继续履行合同,双方当事人并未显失公平,则不适用情事变更原则. 适用情事变更原则的法律后果 1.变更合同内容.情事变更发生后,当事人双方的对价关系已被破坏,如按原合同全面履行,必将使一方当事人利益严重受损,但双方订立合同的目的并未完全受损,合同中还存在着可能实现的部分利益,在这种情况下,对原合同内容进行变更,通过变更价格,货币种类,标的要求,履约期限等,消除显失公平现象,在当事人之间重新实现风险平衡.利益平衡,建立新的对价关系,以使合同目的仍得以实现. 2.解除合同.如情事变更使双方对价关系完全破坏,合同目的完全丧失,即使变更合同内容,亦不足以消除显失公平现象,则该合同应予解除. 3.赔偿损失.《民法通则》第115条规定:“合同的变更或解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利.”如适用情事变更原则变更解除合同而给对方当事人造成严重损失,应给对方适当补偿.因为情事变更原则变更解除合同的目的就在于消除因情事变更而产生的显失公平,若不补偿因变更解除合同给对方造成的损失,就又产生了新的显失公平,从而违背了情事变更原则的根本目的.但此种损失赔偿,并非要当事人双方均分损失,而只要消除显失公平的后果,使双方利益达到新的平衡. 7.合同履行的规则:是指在合同履行过程中需要遵守的具体规范. 它包括以下八个方面: 1 .法定义务规则: 法定义务:是指法定合同义务,即当事人即使在合同中没有约定,依据法律规定也应承担的义务.(合同法第 60 条第 2 款:当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质.目的和交易习惯履行通知.协助.保密等义务.)①通知义务:即合同当事人应将自己履行义务的情况及时通知另一方当事人.②协助义务:指合同当事人应协助对方履行义务,以使合同能顺利履行的义务.③方便义务:指为对方履行合同义务提供方便的义务.④减损义务:即合同法中的防止损失扩大,是指由于主客观原因而使一方遭受损失时,遭受损失的一方应采取必要的措施,以防止损失的扩大.⑤保密义务:指合同当事人负有将通过确立合同关系而了解到的对方的秘密予以保守的义务. 2 .正确履行:也称适当履行,是指当事人应按照合同的规定不折不扣地履行合同义务.①履行主体正确(亲自履行规则);但在第三人履行合同义务不损害债权人利益的时候,第三人接受合同义务的履行不损害债务人利益的时候,第三人作为合同履行的主体也是正确的.②履行标的正确(实际履行原则);③履行时间正确;④履行地点正确;⑤履行方式正确. 3 .亲自履行:指合同义务要由合同债务人向合同债权人履行,不得由第三人代替. 4 .条款约定不明的履行:①质量不时条款的履行;(62 条1款:质量要求不明确的,按照国家标准.行业标准履行;没有国家标准.行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行.)②价格不明条款的履行;( 62 条 2 款:价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行.)③地点不明条款的履行;( 62 条 3 款:履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其它标的,在履行义务一方所在地履行.)④期限不明条款的履行;( 62 条 4 款:履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间.)⑤方式不明条款的履行;( 62 条 5 款:履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行.)⑥费用不明条款的履行;( 62 条 6 款:履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担.) 5 .第三人履行是指在合同履行过程中,履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人,而是合同当事人以外的第三人的情形.只要在合同中有约定,第三人就可以成为合同履行的主体.(第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任.第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任.) 6.价格变动的履行：是指执行政府定价的合同,在合同订立后.履行前政府定价发生调整的,按照何种价格履行的问题.(第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价.逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行.逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行.) 7 .不完全履行概念:是指当事人在履行合同时,没有按照合同约定的全部履行因素进行履行的情况. ①中止履行:指在合同义务履行之前或履行的过程中,由于某种客观情况的出现,使得当事人不能履行合同义务而只能暂时停止的情况.(第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产.抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形.当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任.第七十条 债权人分立.合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存.) ②部份履行:(第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外.) ③提前履行:是指在合同约定的履行期限届满之前履行合同义务的情况.(第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外.) 8.情势变更:是指合同有效成立之后.履行之前,如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化,若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果,法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担.(实际上是诚实信用原则在合同履行中的具体运用) 8.同时履行抗辩权的概念:是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的,一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务的权利(《合同法》第66条). 9.先履行抗辩权的概念:先履行抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方当事人未履行合同义务时,后履行一方有权拒绝其履行请求;先履行一方履行债务不符合债的本旨,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求. 10.不安抗辩权的概念:是指在双务合同中,在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时,应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩,在对方未履行对待给付或提供担保之前,可以拒绝自己债务之履行. 11.双务合同履行中抗辩权的作用:　双务合同中的履行抗辩权,就是指双务合同中,一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利.或者说,当事人在特定情况下享有拒绝履行合同义务的权利.双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段,可以避免自己履行后得不到对方履行的风险;而这一权利的存在让对方承担了及时履行.提供担保等压力,可以对实现自己的债权起担保作用.因此,抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度,就防患于未然而言,作用比违约责任更积极,与合同的担保制度相比有异曲同工之妙[5].同时,抗辩权的行使,应以履行可能为基本前提,合同当事人应抱有合同实现的期望,而不以消灭对方请求权为目的. 12.同时履行抗辩权的构成要件和法律效力:同时履行抗辩权的构成要件,也就是行使同时履行抗辩权时必须具备的条件.依合同法规定,其构成要件如下:其一,须因同一双务合同互负债务.如果是单务合同,则不存在同时履行的可能.其二,须双方互负的债务均已届清偿期.也就是说依据同一合同,双方将可请求双方为对待给付.其三,须对方未履行债务.行使同时履行抗辩权就是在对方应该履行其债务而未履行才产生的抗辩权.若对方已履行,自无从抗辩.其四,须对方的对待给付是可能履行的.如果对方的对待给付是不可能履行的,则不发生同时履行抗辩问题,此时应予终止合同,追究合同责任. 适用同时履行抗辩权的法律后果: 其一是延缓对方行使合同履行请求权的效力;其二是已方违约的免责. 13.先履行抗辩权的构成要件和法律效力:先履行抗辩权的构成要件:双方当事人互负债务;两个债务须有先后履行顺序;先履行一方未履行或其履行不合债的本旨,如迟延履行.不完全履行.部分履行和不能履行等.暂停中止合同的履行乃是不安抗辩权行使的主要效果！ 第七章 合同的保全 1.合同保全的概念和特征:是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权,以保护其债权.(1)合同保全是合同相对性规则的例外; (2)合同保全主要发生在合同有效成立后;(3)合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权. 2.代位权的概念:代位权是指合同依法成立后,尚未完全履行之前,在债务人怠于行使其第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义行使债权人对第三人非专属于其本身的债权. 3.代位权的行使及效力: 债权人在下列情况下可行使代位权: 一.债权人与债务人之间存在着合法确定有效的债权债务关系,且必须届清偿期. 二.债务人不履行其到对债权人的到期债权,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现. 三.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害; 四.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即代位权的客体应当适当.专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系.扶养关系.赡养关系.继承关系产生的给付请求权和劳动报酬.退休金.养老金.抚恤金.安置费.人寿保险.人身伤害赔偿请求权等权利. 行使代位权的效力有如下几个方面: 其一,债权人行使代位权以后,债务人对其权利不得处分,否则债权人可以主张该处分无效.其二,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人直接向该债权人履行清偿义务,债权人与债务人.债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭;当两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理,财产不足的,依据各自债权数额的大小按照比例分配.其三,代位权的行使范围以债权人的债权为限;在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持.其四,债权人可以代位债务人向次债务人提起代位权诉讼,无论债务人是否参加诉讼,人民法院的判决均对其产生效力;如果其它债权人参加诉讼,该判决也对其产生效力,反之则否.其五,在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张.债权人已着手实行代位权并在通知债务人之后,次债务人才取得的对债务人的抗辩是否可以对抗债权人要视情况而定:如因债务人的处分行为而对债务人所取得的抗辩,不得以之对抗债权人;如因其它事由取得的抗辩可以对抗债权人,例如对债务人的清偿等.其六,债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担;在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付.其七,在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保. 4.代位权行使的要件:是指因债务人怠于行使其到期债权.对债权人造成损害的.债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权..其主要要件有;1债权人对债务人的债权必须合法.确定.且必须已届清偿期.2债务人怠于行使其到期债权3债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害.4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 5.债权人的概念:债的关系中有权利要求另一方(债务人)为或不为一定行为的当事人.在债的关系中,债权人是特定的,只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务.负有履行义务的人如不履行义务,债权人有权请求司法机构强制其履行.如果债权人由于对方不履行义务而遭受到经济上的损失,有权要求赔偿.债权人还享有代位权和撤销权.代位权是指债权人以自己的名义,代债务人行使其为第三人的权利,其后果由债务人承担的权利;撤销权是指债权人对债务人有碍于债权实现的法律行为享有的请求撤销这一行为的权利.债权人可以是公民或法人,也可以是国家. 6.撤销权的行使及其效力:根据合同法规定: (1)撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有. (2)撤销权的行使不一定必须通过诉讼的方式,如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示.而对方未表示异议,则可以直接发生撤销合同的后果;如果对撤销问题,双方发生争议,则必须提起诉讼或仲裁,要求人民法院或仲裁机构予以裁决.(3)撤销权人有权提出变更合同,当事人提出变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销. (4)撤销权必须在规定的期限内行使.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权,或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,则撤销权消灭. 7.撤销权行使的构成要件:一.客观要件:1.债务人实施了处分财产的行为(包括其一.放弃到期债权;其二.无偿转让财产;其三.以明显不合理的低价转让财产并且受让人知道的);2.债务人处分财产的行为已经发生法律效力;3.债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权.二.主观要件:债务人或第三人具有恶意. 第八章 合同的变更与转让 1.合同变更的概念:变更合同,是一种法律行为,是指签约双方当事人在符合法律规定的条件下,就修改原订合同的内容所达成的协议. 《合同法》第七十七条规定:当事人协商一致,可以变更合同.法律.行政法规规定变更合同应当办理批准.登记等手续的,依照其规定. 2.合同变更的种类:可变更.可撤销的合同的种类有: ①因重大误解订立的合同;②订立合同时显失公平的; ③一方以欺诈.胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销. 对于可变更.可撤销的合同,当人有权诉请法院或仲裁机构予以变更.撤销,当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销. 3.要素变更和非要素变更:传统民法及其理论认为,合同的变更分为债的要素变更和非要素变更.所谓债的要素变更,是指给付发生重要部分的变更,导致合同关系失去同一性.何为重要部分,应当依当事人的意思和一般交易观念加以确定.按照一般交易观念或者当事人的于是,认为给付的变更已使合同关系失去同一性的,即为债的要素变更,不再属于合同的变更,而为合同的更改.例如,买卖汽车变为买卖拖拉机加工承揽债务变更为支付一定货币的债务,租甲楼变更为租乙楼等,均为债的要素变更,合同关系失去同一性,不再属于合同的变更,而应为合同的更改.相反,债的非要素的变更没使合同关系失去同一性,当然为合同的变更.标的物数量增减,履行地点的改变,履行期限的顺延等均属此类. 4.合同变更的条件:指合同内容的变更.合同的变更须具备以下条件: 1.原已存在有效的合同关系. 2.合同内容发生变化.包括:标的物数量的增减;标的物品质的改变;价款或者酬金的增减;履行期限的变更;履行地点的改变;履行方式的改变;结算方式的改变等.3.经当事人协商一致,或依法律直接规定及法院裁决,有时依形成权人的意思表示. 4.法律.行政法规规定变更合同应办理批准.登记手续的,应遵守其规定. 5.合同变更的效力:合同的变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务仍然有效. 合同的变更以原合同关系的存在为前提,变更部分不超出原合同关系之外.原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩权,原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在,只是在增加债务人负担的情况下,非经保证人或物上担保人同意,保证不生效力,物的担保不及于扩张的债权价值额. 合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利.《民法通则》第115条规定:“合同变更或者解除,不影响当事人要求损害赔偿的权利.”在合同变更以前,由于一方的过错而给另一方造成的损失,如果双方当事人没有对此另有约定,在合同变更以后,受损失的一方仍然有权请求过错方进行损害赔偿. 根据《合同法》第78条的规定,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更. 6.合同权力转让的概念:合同权利的转让,是指不改变合同的内容,合同债权人将其权利转让给第三人享有. 合同权利转让可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让. 7.债权让与合同的条件:①须存在有效的债权;②被让与的债权须具有可让与性;③让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致. 8.债权让与合同的效力:债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果:①法律地位的取代;②从权利随之转移;③让与人应将债权证明文件全部交付受让人,并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况. 9.合同义务转让的概念:是指在不改变合同内容的前提下,债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象. 10.免责的债务承担的概念:全部债务的转移和部分债务的转移, 都是免责的债务承担,债务人就转让出去的全部或者部分债务免责, 对新债务人是否履行债务, 并不承担担保责任. 11.并存的债务承担的概念:又称债务加入,指债务人并不脱离合同关系,而由第三人与债务人共同承担债务. 12.债务承担的原因:债务承担本质上是一种法律义务的转移.根据我国法律的规定,引起债务承担的原因,可能是法律的直接规定,如我国《继承法》第33条规定,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务.也可能由于单方法律行为,如附义务的遗赠,在遗赠发生效力时,即同时发生债务承担.但最为常见的原因,是第三人与债权人之间或第三人与债务人之间订立的债务承担协议. 13.债务承担合同:是指债务人或债权人和承担人签订的将债务转让给承担人的合同. 14.免责的债务承担的要件和效力:免责的债务承担合同的条件:①须有有效的债务存在;②被移转的债务应具有可移转性;③须有以债务承担为内容的合同;④债务承担须经债权人同意.免责的债务承担的效力:①承担人成为债务人;②抗辩权随之移转;③从债务一并移转. 15.并存的债务承担的要件和效力:并存的债务承担的生效要件主要包括:(1)须存在合法有效的债务;(2)债务具有可转移性,即非为性质上不能转移.强行法规定不能转移或者双方当事人约定不能转移的债务;(3)须存在债务承担合同,即或者债权人和第三人签订债务承担合同,或者债务人和第三人签订合同,但在后者情况下,须经债权人同意,方可生效.并存的债务承担的效力主要是,第三人原则上与债务人承担连带债务,除非当事人双方有相反的约定.并存的债务承担中,第三人的加入实质上是一种担保,与连带责任保证有相似之处,因此,本案中,债权人中国信达资产管理公司不仅有权要求原债务人重庆市涪陵水泥厂履行债务,还有权要求第三人涪陵共人民政府履行清偿债务,若不履行,可以向法院请求强制执行. 16.合同权利义务概括转移的概念:是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人,由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象. 17.合同承受的概念:又称合同承担,是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给第三人,由其在移转范围内承受自己在合同上的地位,享受合同权利并承担合同义务. 18.企业合并的概念:是指将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项 19.合同承受的生效要件:其生效要件:①须有有效的合同存在;②承受的合同须为双务合同;③须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意;④须经对方当事人同意. 20.企业合并的法律效力:是指公司合并所产生的法律上的后果.《民法通则》第 44条及《合同法》第90条均专门规定,当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其它组织行使合同权利.履行合同义务. 企业的合并属于企业的变更,须经过企业变更登记方为有效.企业合并后,原企业债权债务的移无须征得对方当事人的同意,仅依合并后企业的通知或公告,即对债权人发生法律效力. 第九章 合同解除 1.合同的解除概念是指在合同有效成立之后,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为. 2.单方解除的概念:一方行使法定解除权而解除合同称为单方解除. 3.协议解除的概念:是指合同成立后,在未履行和未完全履行之前,当事人双方通过协商而解除合同.由于该种方式是在合同成立后,通过双方协商解除合同,而不是在合同订立时约定解除,又称事后协商解除. 4.法定解除的概念:又称单方解除,是指在符合法定条件时,当事人一方有权通知另一方解除合同. 5.约定解除的概念:是指由于合同双方当事人的约定而发生的解除权,即当事人约定在一定情况下可以解除合同的权利. 6.合同解除与相关制度的区别: (一)合同解除与附解除条件 在附条件的民事法行为中有所谓解除条件.解除条件成就时,民事法律行为消灭.就此看来,解除与它有共性.但二者更有差异:(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同;但合同解除则只适用于合同领域.(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款;合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定.(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有什么意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除.(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力;合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的. (二)合同解除与合同撤销 合同解除与合同撤销,虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同:(1)从发生原因来看,合同撤销权的发生一般是基于法律的规定,根据《合同法》第54条之规定,引起合同撤销的原因是:重大误解.显失公平.欺诈.胁迫.乘人之危情形下所订立的合同;而合同解除权的发生,既有法律的规定,又有当事人的约定,《合同法》第93条.第94条的规定即是.(2)从适用范围来看,合同的解除主要适用于合同关系;而合同的撤销不仅可以适用于合同,对于有瑕疵的意思表示,不管其是否已成立为合同,均可予以撤销.(3)从合同关系的消灭来看,合同的撤销必须由撤销权人提出,由仲裁机构或人民法院确认;而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的,不必经过仲裁机关或人民法院裁决.(4)从发生的效力看,合同的撤销都有溯及力,《合同法》第58条规定,被撤销的合同自始没有法律约束力;而合同的解除要根据合同的履行情况和合同的性质及当事人的意愿来决定合同被解除后是否具有溯及力. (三)合同解除与合同终止 合同终止是外国法学上常用的一个概念,与合同解除有密切关系,且有相似之处.在我国,解除与终止的关系如何？就现行法的规定看,终止概念的含义不尽一致:有时与合同消灭同义,这种意义上的终止便成为解除的概念;有时为解除的一种类型;有时则是与解除并列的概念.这种状况应予改变.经过实践检验证明,把终止作为解除的一种类型,把这种意义的终止直接称为解除,不再用终止字样,不致发生不适当的后果.在合同消灭的意义上使用终止,与法人终止.委托终止等一致起来,效果更佳.《合同法》把终止作为与合同消灭相同的概念使用,而把德国法所称的终止直接叫做解除. 7.法定解除的条件:《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理的期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其它情形.“ 8.约定解除的条件:是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除.其中,有关解除权的合意称为解约条款:解除权可以赋予当事人一方,也可以赋予当事人双方.设定解除权,可以在订立合同时约定,也可以在合同成立后另订设定解除权的合同. 9.各种合同解除的条件的构成:合同的解除,是指合同有效成立后,当具备法律规定的合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为.合同解除具有如下四个特征: (一)解除的合同必须是合法有效的合同.合同只有在依法成立并生效后,才存在解除.无效合同.可撤销的合同不存在合同的解除.(二)合同解除必须具备法律规定的条件.合同一旦生效,即具有法律拘束力,非依法律规定,当事人不得随意解除合同.我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除.约定解除和法定解除三种形式.(三)合同的解除必须有解除行为.除当事人协议解除以外,当约定解除或是法定解除的条件成就之后,合同并不自动解除.无论哪方当事人享有解除合同的权利,主张解除合同的一方当事人,必须向对方提出解除合同的意思表示,才能达到解除合同的法律后果.(四)合同解除使权利.义务关系自始消灭或向将来消灭. 10.协议解除的程序:协议解除实质为原合同当事人之间重新成立一个以解除原合同为目的的合同,因此,应遵循由要约到承诺的一般缔约程序及其它相关要求,以实现当事人双方意思表示一致.法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的,依照其规定. 11.行使解除权的程序:行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提.所谓解除权,是指合同当事人可以将合同解除的权利.它的行使,发生合同解除的法律效果,因而它是一种形成权.解除权按其性质来讲,不需要对方当事人的同意,只需解除权人单方的意思表示,就可以把合同解除.解除权人主张解除合同,应当通知对方.合同自通知到达对方时解除.对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力.法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的,依照其规定(《合同法》第96条第2款). 行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行.当事人一方违约和约定解除等场合.在不可抗力致使合同不能履行的场合,解除权由双方当事人享有,任何一方都可行使.在当事人一方违约的情况下,解除权归守约方享有,不然会被违约方利用解除制度来谋取不正当利益.在约定解除的情况下,解除权归合同指定的当事人享有,既可以是一方当事人享有,也可以是双方当事人享有. 解除权对权利人而言是一种利益,这种利益是否被解除权人舍弃或推迟取得,只要无损于国家利益.社会公共利益,无损于对方当事人的合法权益,就应允许.所以,行使解除权具有自主性,主要表现为解除权人可以在合同解除与请求继续履行之间选择,解除权可以在特定期间的任何时刻行使,可以采取和对方当事人协商的方式等. 解除权的行使也有限制.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的,期限届满当事人不行使的,该权利消灭.法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭(《合同法》第95条). 解除权行使采取双方协商的方式,在我国应予提倡,因为:第一,合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加,而是彼增此消.单就这点来说,双方不易就合同解除及由此而生的返还财产.分担责任等达成协议,这也是法律应赋予有关当事人以解除权的重要原因.但是,当事人的特殊物质利益毕竟是以根本利益一致为前提而存在的,双方没有不可调和的利害冲突.如果合同解除是为了维护国家利益,实现社会主义生产目的,那么双方宜互谅互让地将合同解除.第二,协商的过程,是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程.在此过程中,彼此了解到各自的困难,能够互谅互让,既解决法律后果问题,又解决思想认识问题,便于解决纠纷,减少诉讼.第三,倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则,使实体法与程序法的规定更加统一. 双方协商的方式并不是解除权的丧失,恰恰相反,正是由于解除权的存在并发挥作用,才使协商一致解除合同的可能性大大增加.在很大程度上,无解除权的当事人之所以同意解除权人的意见,是因为即使不同意,解除权人也会依自己的意思表示将合同解除,并按法律规定或合同约定发生一定的法律效果. 12.法院裁决的程序:这里所说的法院裁决的程序,不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同,而是指在适用情事变更原则解除合同时,由法院裁决合同解除的程序.由于适用情事变更原则解除合同,当事人无解除行为,只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决.因此,对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序. 13.三种解除程序的异同:我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除.约定解除和法定解除三种形式.协议解除和约定解除权,虽然都是基于当事人双方的合意,但二者有区别,表现在:⑴协议解除是当事人双方根据已经发生的情况,达成解除原合同的协议;而约定解除权是约定将来发生某种情况时,一方或双方享有解除权.⑵协议解除不是约定解除权,而是解除现存的合同关系,并对解除合同后的责任分担.损失分配达成共识;而约定解除权本身不导致合同的解除,只有在约定的解除条件成熟时,通过行使解除权方可使合同归于消灭.⑶协议解除主要是对双方当事人的权利义务关系重新安排.调整和分配;约定解除权主要是当事人为维护自己权益在签订合同时约定的.在本案中,买卖合同的解除权,即如果卖方未如期交货,买方有权单方面解除合同.因此,当卖方未如期供货时,买方有权解除合同. 14.合同解除的朔及力:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和性质,当事人可以要求恢复原状或采取补救措施,并有权要求赔偿损失. 合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力. 15.恢复原状义务:处理无效合同必须遵循恢复原状的原则.所谓恢复原状是指恢复合同当事人订立合同前的财产状况.其理论依据是:法律既然否认无效合同的法律效力,合同双方当事人的财产应当不因该无效合同的订立而增加或减少;如果发生变化,那么就要求恢复当事人缔约前的财产状况,包括原物的恢复和价值的恢复.只有这样才能体现合同自始无效的溯及力.为达到恢复原状的效果,就必然要求当事人应承担返还财产和过错赔偿的民事责任. 16.确定合同解除有无溯及力的根据和理由:合同解除是否必然使合同恢复到缔结前状态,实际上就是确定合同解除有无溯及力.一般认为,确定合同解除有无溯及力,首先必须与合同解除的立法目的相符合.第一,合同解除制度的目的及其溯及力第二.合同溯及既往的解除不消灭合同的目的――获得可得利益.第三.合同虽解除不消灭因违约而存在的损害赔偿(包括可得利益赔偿)请求权. 17.判定合同解除与赔偿损失的关系的依据:赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但也不能滥用.在某些情况下,损害赔偿与合同解除一般是相互排斥的,选择了其中之一就足以使合同当事人的权利得到充分的保护,因而没必要同时采用两种方式.如在协商解除合同过程中,双方协商一致,免除一方当事人的损害赔偿责任的;因不可抗力引起的合同解除,双方当事人对合同解除的发生均无过错的;解除合同后,就不得再主张损害赔偿.但是,如果在合同解除后,确因一方的过错造成另一方的损害,则有过错的一方应向受害方赔偿损失,不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任.我国民法通则第一百一十五条也规定了“合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利”.但赔偿要考虑两个问题:(1)赔偿损失仍以过错为条件;(2)赔偿的范围,除双方当事人在协议解除合同时商定的数额外,赔偿范围一般包括:对方订立合同所支出的必要费用;因相信合同能适当履行而做准备所支出的必要费用;合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿,难以恢复原状的,当事人在无法返还的范围内赔偿. 18.合同解除后应采取的补救措施:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状.采取其它补救措施,并有权要求赔偿损失. 第十章 合同权利义务的终止 1.合同权利义务终止的概念:即合同的终止,又称合同的消灭,是指合同关系在客观上不复存在,合同权利和合同义务归于消灭. 2.后合同义务:在合同关系终止以后.尽管双方当事人不再承担合同义务,但亦应依据诚实信用原则的要求,承担某些必要的附随义务,如保密.忠实等义务.此种义务属于依据诚实信用原则所产生的后合同义务. 3.合同权利义务终止的原因:合同权利义务终止的原因大致有三类:基于当事人的意思,如免除及协议解除;基于合同目的的消灭,如不能履行.清偿和混同等;基于法律的直接规定,如以法律规定的方式废除劳动人民所欠地主的债务. 4. 合同权利义务终止的效力:合同权利义务终止的效力:使合同关系不复存在;合同担保及其它权利义务也将随同合同权利义务的终止而归于消灭;返还负债字据;后合同义务的承担. 5.清偿的概念:是指按合同的约定实现债权目的的行为. 6.代为清偿的概念:所谓代为清偿是指第三人以为债务人的意思而为清偿.在第三人代为清偿后,在债权人与债务人之间,相应的债的关系消灭. 7.清偿的抵充的概念:是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务,而债务人的履行不足以清偿全部债务时,决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象. 8.代为清偿的法律适用:(1)依债的性质,可以由第三人代为清偿. (2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定. (3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由,债务人也无提出异议的正当理由. (4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思. 9.代为清偿的效力: (1)对债权人与债务人之间关系的影响.由于代为清偿是因第三人以为债务人的意思而为清偿,所以,在债权人与债务人之间,债的关系归于消灭,债务人免除义务.但在双务合同中,须双方的债务均获清偿,合同关系才消灭.如果债权人无正当理由而拒绝受领代为清偿时,应负受领迟延责任. (2)对债权人与第三人之间关系的影响.代为清偿的第三人如系就债务履行有利害关系的第三人,则依清偿代位制度,在其可得求偿的范围内,债权人所享有的权利当然移转于第三人;如果为其它第三人,也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人. (3)对第三人与债务人之间关系的影响.如果第三人与债务人之间有委托合同,则适用委托合同的规范,第三人有求偿权.如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系,第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿.于此场合,第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务,应负损害赔偿责任.不过,该赔偿债务不妨与第三人(清偿人)的求偿权相抵销.第三人以赠与的意思为清偿的,不发生求偿权. 第三人因代为清偿而有代位权.第三人在其求偿权的范围内,得对债务人行使债权人的一切权利.债务人对于债权人有可得抗辩的事由,有可供抵销的债权的,对于代位后的第三人也可主张.第三人因代为清偿而享有求偿权与代位权,为请求权的并存,因其中一权利的行使而得到满足时,其它权利即归于消灭. 10.清偿的费用的负担规则:清偿费用为清偿所需的必要费用.清偿费用的负担,依法或依约办理,如无法律规定或约定,原则上由债务人负担. 11.代为清偿的成立要件:①依合同性质,可以由第三人代为清偿;②债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定,但该约定必须在代为清偿前为之,否则无效;③债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也无提出异议的正当理由;④代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思. 12.清偿抵充的成立要件:①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务;②数宗债务的种类相同;③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务,但至少是足以清偿一宗债务. 13.清偿抵充的方法:①合同上的抵充;②清偿人指定的抵充;③法定抵充. 14.抵销的概念:是指二人互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭. 15.抵销的法律性质:抵销使双方债权按照抵销数额而消灭.抵销的效力主要表现在以下方面:双方的债权债务于抵销数额内消灭;因抵销双方债务的消灭为绝对消灭;抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力. 16.抵销的效力::抵销使双方债权按照抵销数额而消灭.抵销使双方债权溯及到得为抵销之时消灭. 17.抵销的功能:①节省给付的交换,降低交易成本;②确保债权的效力. 18.抵销的方法:当事人主张抵销的,应当通知对方.通知自到达对方时生效.抵销不得附条件或者附期限. 19.抵销的条件:①必须是双方当事人互负债务,互享债权;②双方互负的债务,必须标的物的种类.品质相同;③必须是自动债权已届清偿期;④必须是非依债的性质不能抵消. 20.提存的概念:是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度. 21.提存的原因:包括①债权人迟延受领;②债权人下落不明;③债权人死亡或丧失行为能力,又未确定继承人或监护人;④法律规定的其它情形. 22.提存涉及当事人及法律关系:提存涉及三方当事人:提存人(债务人).提存部门和债权人. 23.提存的标的:提存的标的,为债务人依债务的规定应当给付之标的物. 24.提存的方法:根据合同法之规定:标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人.监护人. 《提存公证规则》第十八条规定:“提存人应将提存事实及时通知提存受领人.以清偿为目的的提存或提存人通知有困难的,公证处应自提存之日起七日内,以书面形式通知提存受领人,告知其领取提存物的时间.期限.地点.方法.提存受领人不清或下落不明.地址不详无法送达通知的,公证处应自提存之日起六十日内,以公告方式通知.公告应刊登在国家或债权人在国内住所地的法制报刊上,公告应在一个月内在同一报刊刊登三次.” 25.提存的效力:(1)提存对债务人的效力.债务人或其它得为清偿之人将债的标的物提存之后,不论债权人受领与否,依法均生债务消灭的效力.债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物.(2)提存对债权人的效力.债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有.根据《提存证据规则》,下列物品的保管期限为六个月:不适于长期保管或长期保管将损害价值的;六个月的保管费用超过物品价值５％的.在提存期间,债权人可以随时提取提存物.标的物提存后毁损.灭失的风险由债权人承担.提存期间,标的物的孳息归债权人所有.提存费用由债权人负担. (3)提存对提存机关的效力.提存机关对提存人提存的标的物进行审查后,决定是否予以提存.如果予以提存,应妥善保管提存物,并且在债权人合法受领时交付提存物. 26.免除的概念:是指债权人抛弃债权,从而全部或部分终止合同关系的单方行为. 27.免除的法律性质: 免除为无因行为,其本身是无偿的,是非要式行为 28.免除的方法: 免除应由债权人向债务人以意思表示为之. 29.免除的效力:免除发生债务绝对终止的效力.因免除使债权终止,故债权的从权利,如利息权.担保权等,也同时归于消灭. 免除为处分行为,仅就单个债务成立免除.因合同所生的全部债务,如两个对立的债务,只有一一将它们免除时,才发生全部免除的效力.即合同关系终止的效果. 保证债务的免除不影响被担保债务的存在,被担保债务的免除则使保证债务终止. 在债务被全部免除的情况下,有债权证书的,债务人可以请求返还债权证书. 免除不得损害第三人的合法权益.例如,已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务,而以之对抗质权人. 30.混同的概念:是指债权和债务同归一人,原则上致使合同关系消灭的事实. 31.概括承受:是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人. 债的概括承受,可为全部债权债务移转,也可为部分债权债务的移转. 32.特定承受:指债务人受让债权人的债权,债权人承受债务人 的债务的场合,债权债务因混同而消灭. 33.混同的效力:合同关系及其它债之关系,因混同而绝对地消灭.债权的消灭,也使从权利如利息债权.违约金债权.担保权等归于消灭. 当债权债务涉及第三人利益时,混同并不必然导致关系终止.例如,债权为他人权利的标的时,纵然发生混同,债的关系也不消灭.又如债权为他人质权的标的,若债的关系因混同而消灭,则有害于质权人的利益,此时债不应因混同而消灭.另外,还有法律规定或者当事人约定终止的其它情形,如合同主要内容变更即属此列. 第十一章 违约责任 1.违约责任的概念:也称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任. 2.违约责任的特征:①其产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的.②具有相对性.③主要具有补偿性.④可以由当事人约定.⑤是民事责任的一种形式. 3.一般构成要件和特殊构成要件:一般构成要件:①违约行为,即在合同有效存在的情况下,合同当事人有违反合同义务的行为,包括完全不履行.拒绝履行.迟延履行.不适当履行等行为.②不存在法定和约定的免责事由.我国合同法采纳了过错推定原则.过错推定:是指原告在证明被告构成违约以后,如果被告不能证明自己对此违约没有过错,则在法律上应推定被告具有过错,并应承担违约责任. 4.法定免责事由:主要是指不可抗力,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外 5.约定免责事由:是指当事人通过合同约定的免除承担违约责任的事由. 6.预期违约的概念和特点:预期违约:又称先期违约,是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同.其特点:①预期违约是在履行期到来之前的违约;②侵害的是期待债权而不是现实的债权;③预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的. 7.拒绝履行:指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行.条件:债务人有过错;拒绝行为违法;债务人有履行能力.我国合同法规定,债务人拒绝履行时,债权人可以径直解除合同. 8.延迟履行:当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行 9.不适当履行:是指债务人虽然履行了债务,但其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形. 10.部分履行:是指合同履行数量不足.根据全面履行原则,债务人应当按照合同约定的履行方式履行债务,如果合同中未约定可以部分履行的,债权人有权对损害其利益的部分履行予以拒绝.但是基于诚实信用原则和公平原则,在债务人希望部分履行,而部分履行又不损害债权人利益的情况下,债权人则不能拒绝,如拒绝受领应承担迟延受领的责任,承受迟延受领期间标的物毁损.灭失的风险.当然,债务人部分履行债务给债权人增加的费用,应由债务人负担. 11. 实际违约的类型:①拒绝履行;②迟延履行;③不适当履行;④部分履行;⑤其它不完全履行的行为.承担违约责任的方式:①实际履行;②各种补救措施;③损害赔偿;④违约金;⑤定金责任. 12预期违约和实际违约的区别:①预期违约发生在合同履行期限到来之前,实际违约发生在履行期限到来以后现实地违反合同;②预期违约的形态有两种,即明示毁约和暗示毁约,而实际违约则分为拒绝履行.迟延履行.不适当履行和部分履行四种形态;③责任后果不同,预期违约一般造成对方信赖利益的损害,而实际违约常常会造成对方期待利益的损失. 13.明示毁约:一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的,构成明示毁约.构成明示毁约应具备的条件:①必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示;②不履行合同的主要义务;③不履行合同义务无正当理由. 14.默示毁约:在履行期到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,但一方却不愿意提供必要的履行担保的,构成默示毁约.构成默示毁约应具备的条件:①一方当事人具有合同法规定的情况,包括经营状况严重恶化;转移财产.抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形;②另一方有确凿的证据证明对方具有以上情形;③一方不愿提供适当的履行担保. 15.实际履行的概念:又称强制实际履行,依约履行.继续履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求其根据合同的规定继续履行. 16.实际履行的构成要件:其特点:①是一种违约后的补救方式;②基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行;③可以与违约金.损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用.构成要件:①必须有违约行为存在;②必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求;③必须依据法律和合同的性质能够履行;④实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的. 17.损害赔偿的概念和特征: 即违约损害赔偿,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任.其特征:①损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任;②损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性;③损害赔偿具有一定程度的任意性.④损害赔偿依赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则. 18.约定损害赔偿:是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法. 19.可预见性规则:损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失. 20.减轻损害规则:就是在一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责. 21.损害赔偿与有关补救方式的关系:怎么理解违约损害赔偿责任和实际履行以及违约金责任的关系？违约损害赔偿与实际履行的关系:两者可以并用,即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其它损失的,应当赔偿损失.损害赔偿与实际履行不能互相替代.实际履行能够直接实现当事人订立合同的目的,但有时实际履行并不足以弥补债权人的损失. 违约损害赔偿与违约金责任的关系:可以并用,即违约金不足以补偿受害人的所有损失时,违约方在支付违约金之外还需赔偿对方当事人的其它损失.该并用以实际损失作为责任的最高限额. 22完全赔偿原则:是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任.可得利益:是指合同在履行以后可以实现和取得的利益.其特点:①它是未来的利益;②必须具有一定的现实性;③必须具有可预见性. 23.损害赔偿的限制:⑴损害赔偿的可预见性规则.损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失.⑵损害赔偿的减轻损害规则.就是在一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责.其特点:①一方的违约导致了损害的发生;②受害人未采取合理措施致使损失扩大;③造成了损失的扩大. 24.违约金责任的概念和特点:是指由当事人通过协商预先确定的.在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付.其特点:①数额由当事人双方通过事先约定而确定;②是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱;③支付是独立于履行行为之外的给付;④支付是一种违约责任行使. 25.违约金和其它责任形式的关系:违约金与损害赔偿两种违约责任的承担方式的区别:①违约金的支付不以实际发生的损害为前提,只要有违约行为的存在,违约当事人都应当支付违约金;约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提.②在约定违约金数额可能小于实际损失时,可同时适用损害赔偿;而约定损害赔偿计算方法场合,本身就已约定了损害赔偿,在取得了赔偿额以后,受害人就不能再另外要求赔偿损失. 26.定金责任的概念和特征:是指合同是否当事人约定的,为保证合同的履行,由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其它替代物.其特征:①性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为;②目的是担保合同债务的履行;③定金责任是一种独立于其它责任形式的制裁措施;④定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系,该合同是当事人设立定金时所达成的协议.定金数额不得超过合同标的额的20％. 27.定金和其它责任形式的关系:预付款与定金的区别:①性质不同.预付款在性质上是一方履行主合同的行为,而定金具有担保的作用,担保合同的履行;②法律后果不同.预付款在法律上是充抵价款,不发生制裁的后果,定金则产生丧失定金或双倍返还的结果,它是针对违约行为实施制裁. 28.双方违约的概念:是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务.其要件:①主要适用于双务合同;②双方当事人都违背了其应负的合同义务;③双方的违约都无正当理由. 29.第三人行为造成违约:第三人行为造成违约的处理:因第三人的原因造成违约的,债务人仍然应当向债权人承担违约责任.债务人承担违约责任后,有权向第三人追偿,当事人和第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决.其依据是合同的相对性规则,就是所谓“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”. 30.双方违约责任的确定:在双方违约的情况下,应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任. 31.免责条款的解释原则:①免责条款不得违反合同主要目的的解释原则;②不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则;③非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则;④限制解释原则在免责条款上要具体化. 32.不可抗力的概念.种类及其对合同效力的影响:是指不能预见.不能避免并不能克服的客观情况.其特征:①具有不能预见性;②具有不能避免并不能克服性;③属于客观情况.包括:①自然灾害;②政府行为;③社会异常现象.因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外.当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任. 33.责任竞合的概念和特点:是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的.其特点:①责任竟合因某个违反义务的行为而引起;②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件;③数个责任彼此之间相互冲突. 34.违约责任和侵权责任竞合发生的原因:①合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务和其它法定的不作为义务;②在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,这就是侵权性的违约行为;③不法行为人实施侵权行为时,加害人和受害人之间事先存在一种合同关系;④一种违反行为虽只符合一种责任构成要件,但法律从保护受害人的利益出发,要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼,或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内.处理:在发生违约责任和侵权责任的竟合的情况下,允许受害人选择一种责任提起诉讼. 35.违约责任与侵权责任的区别:①归责原则不同.我国对侵权责任采取过错责任.严格责任和公平责任原则,而对合同责任采取的是过错推定原则.②举证责任不同.在一般侵权责任中,受害人有义务就加害人的过错问题举证;在特殊侵权责任中,应由加害人反证证明自己没有过错.而在合同责任中,受害人只需证明违约方已构成违约,不必证明其是否有过错.③责任构成要件不同.在违约责任中,行为人只要实施了违约行为并且不具有有效的抗辩理由,就应承担违约责任.但在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实便无侵权责任.④免责条件不同.在违约责任中,法定免责条件限于不可抗力,但当事人可以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围.在侵权责任中,当事人不可约定免责条件,但法定免责条件不限于不可抗力,还包括意外事故.第三人行为.正当防卫和紧急避险等.⑤责任形式不同.违约责任包括损害赔偿.支付违约金.定金.实际履行等,损害赔偿可由当事人事先约定.侵权责任的主要形式是损害赔偿,此种赔偿不得由当事人实现约定.⑥损害赔偿的范围不同.违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿,不包括人身损害赔偿和精神损害的赔偿责任.侵权损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,还包括人身伤害和精神损害的赔偿.⑦对第三人的责任不同.在合同责任中,如因第三人的过错导致合同债务不能履行,债务人首先应对债权人负责,然后才能向第三人追偿,在侵权责任中贯彻的是为自己行为负责的原则,行为人仅对自己的过错致他人损害的后果负责. 第十二章 转移财产的合同. 1.买卖合同的概念和特征:是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同.其特征:①买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权,另一方当事人支付价款的合同;②是双务合同 .有偿合同.诺成合同和不要式合同. 2.买卖合同的主要条款:合同的内容应当由当事人约定,买卖合同一般包括以下条款: (1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)买卖标的物的名称.品质.数量及包装方式;(3)标的物的价格.金额.交付货币;(4)价款的支付方式.时间.地点;(5)标的物交付的方式.时间.地点;(6)标的物的保险及运输方式;(7)标的物检验标准和方法;(8)结算方式;(9)纠纷的解决方式.管辖机构及适用法律;(10)合同的份数.使用的文字及其效力;(11)订立合同的时间.地点及其当事人签字. 上述条款仅指一般而言.在实践中,由于买卖合同的标的物.当事人等具体情况的不同,其内容也因情况而异. 3.买卖合同的效力: 一.出卖人的义务 (一)交付标的物 在买卖合同中,出卖人应将买卖合同的标的物交付给买受人. 1.出卖人交付标的物,如标的物有从物,若当事人无另外的约定,应当随同交付从物.2.出卖人交付标的物,可以亲自履行,也可以由第三人履行.3.出卖人应按约定的期限交付标的物.4.出卖人应按约定的地点交付标的物.5.出卖人应按约定的包装方式交付标的物. (二)移转标的物的所有权 依《合同法》第133条的规定,标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或当事人另有约定的除外. (三)物的瑕疵担保责任 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物.出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求. (四)权利瑕疵担保责任 出卖人就交付的标的物,除非法律另有规定,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务. 在买卖合同订立时,买受人知道或应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不负担该项义务. (五)交付有关单证和资料的义务 出卖人还应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物的单证以外的有关单证和资料. 二.买受人的义务 (一)支付价款 是买受人的主要义务.买受人支付价款应按照合同约定的数额.地点.时间为之. (二)受领标的物 买受人有依照合同约定或交易习惯受领标的物的义务.对于出卖人不按合同约定条件交付标的物,买受人有权拒绝接受. (三)及时检验出卖人交付的标的物 1.当事人约定检验期间的,买受人应当在约定期间内及时检验并将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人,买受人怠于通知的,视为标的物的数量或质量符合约定. 2.当事人未约定检验期间的,买受人应当及时检验并在发现或应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内将该情形通知出卖人.买受人在合理期间未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或质量符合约定;但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该2年的规定. (四)暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物 三.标的物意外毁损灭失的风险负担和利益承受 (一)标的物的风险负担 买卖合同中标的物的风险负担是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损.灭失所造成的损失应由谁来承担. 《合同法》第142条规定:“标的物毁损.灭失的风险,在标的物交付前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或当事人另有约定的除外. 风险负担的规则在具体应用时,应注意: 1.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损.灭失的风险自合同成立时起由买受人承担.2.当事人没有约定交付地点或约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损.灭失的风险由买受人承担.3.出卖人未按照约定交付提取标的物单证以外的有关单证和资料,但已交付了标的物或提取标的物的单证的,仍发生风险负担的转移.4.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损.灭失的风险.5.出卖人按照约定或法律规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损.灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担.6.因标的物质量不符合要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或解除合同.买受人拒绝接受标的物或解除合同的,标的物毁损.灭失的风险由出卖人承担.7.标的物毁损.灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利. (二)利益承受.是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属. 《合同法》规定:“标的物在交付前产生的孳息,归出卖人所有;标的物在交付后产生的孳息,由买受人承受.合同另有约定的,依其约定. 4. 特种买卖合同包括:分期付款买卖合同.样品买卖合同.试用买卖合同.招标投标买卖合同和拍卖合同. 5.分期付款买卖合同的概念:是一种特殊的买卖形式,是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖. 6.样品买卖合同的概念:又称货样买卖,是指当事人双方约定一定的样品,出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖.样品买卖的效力:①当事人应当封存样品,并且可以对样品质量予以说明;②凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准. 7.试用买卖合同的概念:是指当事人双方约定,于合同成立时,出卖人将标的物交付买受人试验或检验,并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同.其特征:①试用买卖约定由买受人试验或检验标的物;②试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效要件的买卖合同. 8.招标投票买卖合同的概念:是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告,在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式.招标投标买卖的几个阶段:①招标阶段;②投标阶段;③开标.验标阶段;④评标.定标阶段;⑤签订合同. 9.拍卖合同的概念:依我国《拍卖法》第三条的规定,所谓拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定的物品或者财产权利(统称拍卖物)转让给最高应价者的买卖方式. 10.买卖合同的当事人和标的物:是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同.其特征:①买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权,另一方当事人支付价款的合同;②是双务合同 .有偿合同.诺成合同和不要式合同.买卖合同中出卖人的义务:①交付标的物,并转移标的物的所有权于买受人;②物的瑕疵担保义务;③权利的瑕疵担保义务;④交付有关单证和资料.买受人的义务:①支付价款;②受领标的物;③及时检验出卖人交付的标的物;④暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物. 交付标的物可分为:现实交付.简易交付.占有改定和指示交付. 11.各种买卖合同在实践中的应用:买卖合同中分为一般买卖合同.特种买卖合同,在特种买卖合同中又分为分期付款买卖.期货买卖合同.拍卖.样品买卖.试验买卖等.买卖合同主要包括的内容 (1)当事人的名称或姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价格;(6)包装方式;(7)检验标准和检验方法;(8)结算方式;(9)履行期限.地点和方式;(10)违约责任;(11)解决争议的方法;(12)合同期限的文字及其效力. 12.供用电合同的概念和特征: 供用电、水、热力合同是指一方提供电.水.气.热力供另一方利用,另一方利用这些资源并支付报酬的合同.其特征:①公用性;②公益性;③继续性.供用电合同:是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同.其特征:①合同的主体是供电人和用电人;②标的物是一种无体物—电力;③供用电合同属于持续供给合同;④供用电合同一般按照格式条款订立;⑤电力的价格实行统一定价原则;⑥供用电合同为诺成.双务.有偿合同.供电人义务:①及时.安全.合格供电;②供电人因限电.检修等停电的通知义务;③对事故断电的抢修义务.用电人的义务:①支付电费的义务;②对用电设施的安全保持义务;③对供电人正当检修.停电.限电的忍受义务和协助义务;④依照约定用电的义务. 13.供用电.水.气.热力的法律适用:所谓供用水合同,是指供水人向用水人供水,用水人支付价款的合同.所谓供用气合同,是指供气人向用气人供气,用气人支付价款的合同.所谓供用热力合同,是指供热人向用热人供热力,用热人支付价款的合同. 因供用水.供用气.供用热力合同的性质和供用电合同性质相近,《合同法》没有对其具体内容作出具体的规定,《合同法》只是在第184条中规定,供用水.供用气.供用热力合同,参照供用电合同的有关规定.这里的参照适用,包括两个方面的内容:一是合同的订立人在订立合同时或者当合同当事人订立的合同内容不详尽而发生问题难以处理时,司法机关和仲裁机构等应以《合同法》第十章有关供用电合同规定的原则进行处理;一个是合同当事人也可以参照《合同法》第十章有关供用电合同所规定的原则来订立和履行合同. 14.赠与合同的概念和特征:是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受该赠与的合同.其特征:①赠与属于合同的一种;②赠与合同必须存在给予行为;③赠与合同为诺成合同;④赠与合同为单务.无偿合同. 15. 赠与合同的任意撤销.法定撤销.法定解除的概念:赠与合同的法定撤销:①受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的;②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的;③受赠人不履行赠与合同约定的义务的. 16.赠与合同中赠与人的义务:(1)对附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任; 2)赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赠偿责任. 17.赠与合同的中止:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行; (三)不履行赠与合同约定的义务.赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使. 18.借款合同的概念和特征:是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同.金融机构借款合同:是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方,向借款人提供贷款,借款人到期返还借款并支付利息的合同.其特征:①有偿性;②要式性;③诺成性. 19.金融机构借款合同的效力:金融机构借款合同订立时应注意:①借款人应在订立合同时负担如实申报义务;②借款人在订立合同时应依约提供担保.金融机构借款合同终止的原因:①借款合同因期限届满双方履行合同而终止;②借款合同因解除而终止. 20.金融机构借款合同的概念.特征和中止:以金融机构为贷款人的借款合同又称为信贷合同.金融机构包括商业银行.城市信用合作社.农村信用合作社等.法律.法规对信贷合同要求比较严格. 金融机构借款合同是有偿合同.诺成合同,并且应当采用书面形式.《合同法》第197条规定:“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外.借款合同的内容包括借款种类.币种.用途.数额.利率.期限和还款方式等条款.”借款利率不能自由确定.对利率的确定,《合同法》第204条规定:“办理贷款业务的金融机构贷款的利率,应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定.” 21.租赁合同人概念特征和效力:是出租人将租赁物交付承租人使用.收益,承租人支付租金的合同.其特征:①租赁合同是转让财产使用权的合同;②租赁合同为有偿.诺成合同合同;③租赁合同具有临时性;④租赁合同为继续性合同. 22. 租赁合同的出租人.承租人义务:出租人的义务:①交付租赁物并在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务;②维修租赁物的义务;③物的瑕疵担保义务;④权利的瑕疵担保义务.承租人的义务:①依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务;②妥善保管租赁物的义务;③不作为义务;④支付租金的义务;⑤返还租赁物的义务; 23.租赁合同的一般效力: (1)出租人的主要义务.包括:按照约定交付租赁物于承租人使用;保证租赁物符合约定的标准和用途;保持租赁物的约定品质状态. (2)承租人的主要义务.包括:按照约定的方法或租赁物的性质使用;妥善保管租赁物;取得出租人的同意后,承租人对租赁物进行改善或增设他物.未经出租人同意的,出租人可以要求承租人烦恢复原状或赔偿损失.承租人将租赁物转租他人的,承租人亦应经出租人同意,按照约定期限支付租金;返还租赁物. 24.租赁合同的特别效力:①承租人对租赁物的受益权;②租赁权的物权化;③房屋承租人的优先购买权. 25.租赁合同的法定解除:1.承租人未按约定方法或租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损害的; 2.承租人未经出租人同意转租的;3.承租人逾期不支付租金的; 4.对租赁期限没有约定或约定不明,又未达成补充协议的,出租人可以随时解除合同,但应在合理期限内通知承租人. 承租人在合同解除权的情形有: 1.对租赁期限没有约定或约定不明确的,事后又未达成补充协议的,承租人可以随时解除合同; 2.租赁物危及承租人的安全或健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格承租人可以随时解除合同; 3.因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损.灭失,不能实现合同目的承租人可以解除合同. 26.租赁合同标的物的要求: 租赁合同的标的物是特定的非消耗物 27.动产租赁与不动产租赁分类的法律意义:根据租赁物的不同,租赁可以划分为动产租赁和不动产租赁.不动产租赁包括房屋租赁和土地使用权租赁等. 28.定期租赁的分类意义: 按租赁期限不同分类: 定期租赁和不定期租赁; 29.租赁物的风险负担.租金的风险负担:当由于既不可归责于承租人,又不可归责于出租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损.灭失的,就产生了租赁合同中的风险负担问题,租赁合同中的风险负担问题,可以分解为两个问题来考察.首先是租赁物的风险负担问题,即当由于不可归责于承租人和出租人双方当事人的事由,致使租赁物部分或全部毁损灭失的,租赁物部分或全部毁损灭失的损失应由谁负担.就此问题,除非法律有特别规定,或当事人之间有特别约定,自罗马法以来,就形成了由物的所有人负担风险;即天灾归物权人负担的法律思想.此为标的物风险负担的一般原则.因而,租赁物的所有权人应负担此种情形下标的物毁损灭失的风险.其次是因不可归责于双方当事人的事由致使租赁物部分或全部毁损灭失, 从而引致租赁合同部分或全部不能履行时, 租金风险应由谁负担的问题.与租赁物的风险负担不同,此处的风险负担主要解决双务合同对待给付义务的履行问题,尤其是承租人支付租金义务的履行问题.依据《合同法》第二百三十一条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损.灭失的, 承租人可以要求减少租金或者不支付租金; 因租赁物部分或者全部毁损.灭失, 致使不能实现合同目的的, 承租人可以解除合同.”该条即包含有对租赁合同中的风险负担的规定.故当因不可归责于双方当事人的事由致使合同部分或全部不能履行时,承租人即可相应地减少履行或不履行其对待给付义务——即请求减少租金或者不支付租金.可见,租金风险由出租人负担. 30租赁合同更新的概念及种类:租赁合同当事人双方更新续订合同有两种方式:明示更新和默示更新.明示更新亦称约定更新,是指当事人于租赁合同期限届满后另订一合同约定延长租赁期限.而默示更新亦称法定更新,是指于租赁期限届满后,当事人的行为表明其认可租赁关系的继续存在. 31.融资租赁合同的概念和特征:是指当事人之间约定,出租人根据承租人对出卖人.租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同.其特征:①融资租赁合同是由两个合同—买卖合同和融资性租赁合同,三方当事人—出卖人.出租人(买受人).承租人结合在一起有机构成的新型独立合同;②融资租赁合同是以融资为目的,融物为手段的合同;③融资租赁合同中的出租人为从事融资租赁业务的租赁公司;④融资租赁合同为诺成.要式.多务和有偿合同. 32.出卖人与承租人间买卖合同的效力:合同法第二百三十条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利.”该法第二百二十九条又规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力.”这就是买卖不破租赁原则.即租赁关系存续期间,即使出租人将租赁物让与他人,对租赁关系也不产生影响,租赁合同继续有效,买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物. 33.出租人与承租人间租赁合同的效力:融资租赁合同中,承租人支付租金的义务的特点:①在租赁标的物存有瑕疵时,承租人不得拒付租金;②在租赁期间,承租人承担租金的风险;③因承租人违约而由出租人收回标的物时,承租人不能以标的物的收回而拒绝履行支付租金的义务. 34.融资租赁合同的效力:融资租赁合同自生效之日起就在当事人之间产生拘束力,当事人得基于融资租赁合同享有权利,承担义务 (一) 出租人的主要权利和义务 1. 出租人的主要权利 (1)关于租赁物的所有权.我国《合同法》规定出租人在融资租赁期间享有租赁物的所有权(参见《合同法》第242条.).如此规定并无可争议之处,因为在融资租赁期间出租人确实是租赁物的所有权人.然而,有些学者据此就认为对租赁物享有所有权是融资租赁合同出租人的主要权利(参见《融资租赁合同当事人权利》刘影,载《北京商学院学报》,1999年第四期.),这恐怕有不妥之处.笔者认为,出租人对租赁物享有所有权并不是出租人在融资租赁合同中享有的权利,而是订立融资租赁合同的前提,通过买卖合同购得,即使在融资租赁合同终止以后,出租人的身份丧失,作为原出租人的租赁公司也不会自然丧失对租赁物的所有权. (2)免除责任的权利.无论在实践中.理论上还是在国内外的立法上,融资租赁合同中出租人对租赁物免除责任的规则,都得到了广泛的肯定(参见《国际统一私法协会 国际融资租赁公约》第8条第一款:“出租人不应对承租人承担设备的任何责任,除非承租人由于依赖出租人的技能和判断以及出租人干预选择供应商或设备规格而受到损失.”).在通常情况下,作为出租人的租赁公司并不承担租赁物的瑕疵担保责任,不负担租赁物在租赁期间毁损灭失的风险,免除其在租赁期间对租赁物的维修义务(参见《合同法》第224,246,247条.).这主要是由于,租赁物是由承租人选择并由承租人直接从出卖人处取得,因选择错误而发生的责任如果由出租人来承担,未免有失公平. (3)收取租金的权利.按照合同的约定收取租金是出租人最主要的权利,也是出租人参与融资租赁关系收回融资成本和获取利润的唯一途径. (4)收回租赁物的权利.在以下三种情况下,出租人有权收回租赁物: a. 在融资租赁合同期满后,对于租赁物,承租人可以选择留购.续租或退租三种方式.如出租人没有选择留购或续租的,出租人有权收回租赁物,要求承租人将处于良好工作状态的租赁物按出租人要求的运输方式运至出租人指定的地点,由此产生的一切支出,如包装.运输.途中保险等费用均由承租人承担; b. 对于融资租赁合同期满后,租赁物的归属,如果当事人没有约定或约定不明,又不能达成补充协议,也不能通过合同条款或交易习惯加以确定时,出租人可以依法收回租赁物; c. 合同因解除而终止时,出租人也有权收回租赁物. 2.出租人的主要义务 (1)购买租赁物的义务.出租人应当按照承租人对出卖人和租赁物的选择,以自己的名义与出卖人签订买卖合同而购买租赁物.这是出租人最基本的义务,也是融资租赁合同的目的得以实现的前提.出租人不购买租赁物,或虽为购买,但不符合承租人对出卖人和租赁物的选择,应承担违约责任. (2)交付租赁物的义务.融资租赁合同是移转标的物的使用权的合同,因此,出租人在依约购得租赁物以后,必须将租赁物提供给承租人占有.使用.收益.然而,在融资租赁合同中出租人所负有的交付义务,并不是直接的交付,而是通过出卖人来实现的(参见《合同法》第239条.),只要承租人自出卖人手中受领了标的物,即视为出租人的交付义务业已履行. (3)确保承租人对租赁物的占有和使用(参见《合同法》第245条,《国际统一私法协会 国际融资租赁公约》第8条第二款.).承租人进行融资租赁交易的目的就在于获得租赁物的使用权,为确保承租人正常对租赁物进行占有使用,出租人负有如下义务: a. 排除妨碍.在第三人的行为妨害了承租人对租赁物的占有使用时,出租人应基于其作为租赁物所有人的身份,请求第三人排除妨碍,出租人殆于行使权利而给承租人造成损失的,应予以赔偿; b. 自己不妨碍.出租人对承租人占有使用权的妨碍包括,以其行为直接妨碍承租人对租赁物的占有使用,还包括不当行使处分权而给承租人造成妨碍.出租人基于其所有权得将租赁物抵押.转让,但出租人在行使该权利时须及时通知承租人,且不得影响承租人对租赁物的占有使用.一般认为,即使出租人将租赁物出让给第三人或在租赁物上为第三人设定担保物权,承租人也不因此丧失在租赁期间对租赁物占有使用的权利,因此给承租人造成的损失,出租人应当承担赔偿责任. (4)协助的义务.出租人.出卖人.承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔权.承租人行使索赔权利的,出租人应当协助.索赔权是出租人基于买卖合同而享有的权利,但在融资租赁合同中,出租人往往将此权利转让给承租人行使而由出租人承担协助的义务.出租人协助索赔的义务须以索赔权的移转为前提的,其实质是出租人不交付或迟延交付租赁物,租赁物瑕疵担保等责任的免除.如果由于出租人的过错使得承租人索赔不能,出租人应当承担相应的损害赔偿责任. (二) 承租人的主要权利和义务 1.承租人的主要权利 (1)选择出卖人和租赁物的权利.租赁物的买卖合同虽然是由出租人和出卖人签订的,但承租人才是租赁物的直接占有.使用和收益者,租赁物的情况和出卖人的信誉以及其所提供的服务,关系到承租人的切身利益.由承租人依靠自身的专业知识.技能和经验选择租赁物的名称.规格.型号.性能.数量以及出卖人,更有利于实现合同的目的. (2)享有与受领的标的物有关的买受人的权利(参见《合同法》第239条.). 首先,承租人有权要求出卖人直接向其交付标的物,出卖人不得拒绝.基于合同的相对性原则,相关的买卖合同中,出卖人只向买受人即融资租赁合同中的出租人承担交付标的物的义务.但由于融资租赁合同和相关的买卖合同具有同一的标的物,且出租人按承租人的要求购买租赁物是以供给承租人使用为目的的,出租人往往缺乏对租赁物进行判断检查的能力,与其相反,承租人对租赁物则有着专业性的了解,由其对租赁物进行检验受领,更有利于确保承租人利益.因此,我国《合同法》规定出卖人应按照约定向承租人交付租赁物,这是出租人向承租人转让其作为买受人所享有的交付标的物请求权的结果. 其次,承租人享有向出卖人索赔的权利.如前所述,在一般情况下,出租人并不对租赁物负担瑕疵担保责任,而由承租人就自己因标的物不交付.迟延交付或交付的标的物有瑕疵所受的损失直接向出卖人索赔,出租人仅负协助的义务.然而,如何解释这一做法与合同相对性原理之间的矛盾呢？笔者认为,在索赔的原因出现的时候,原则上仅得由出租人基于相关的买卖合同向出卖人行使索赔权,但出租人可以通过债权让与的方式,将其对出卖人享有的债权转让给承租人.这样承租人就可以直接向出卖人索赔,省却了出租人这一环节. 但是,必须指出的是由于承租人并不是相关买卖合同的正宗当事人,它所具有的买受人的权利并不是完全的,承租人并无权在不经出租人同意的情况下终止或撤销相关的买卖合同(参见《国际统一私法协会 国际融资租赁公约》第十条.). (3)对租赁物享有独占的使用收益的权利.出租人享有的这种权利是法律为了维护融资租赁关系的稳定性,而赋予承租人的特殊权利,具有物权的性质,是债权物权化的典型.出租人基于其所有权可以在租赁物上设置抵押权,但必须通知承租人,而且这种抵押行为不得影响承租人对租赁物进行使用收益,承租人得以其对租赁物的独占使用权对抗抵押权人;此外,出租人转让租赁物的,融资租赁合同继续有效,承租人依然可以对租赁物进行使用收益,新的所有权人也不得解除合同,取回租赁物,这就是所谓的“买卖不破租赁”原则的形象体现. (4)对租赁物的优先购买权.在出卖人转让租赁物时,在同等条件下,承租人享有优先购买的权利.承租人享有的这种权利与一般租赁合同中承租人的权利并无实质差异.由于在融资租赁期间届满时,当时人仅须支付象征性的价款即可取得租赁物的所有权, 因此在这种情况下,承租人的这种权利又被称为“廉价购买权”. (5)对租赁期间届满时租赁物的归属的选择权.《国际统一私法协会 国际融资租赁公约》第9条第二款规定:“当租赁协议终止时,承租人除非行使购买权或行使凭另一租期的租赁协议而持有设备的权利,否则应以前款规定的状态把设备退还给出租人.”由此可以看出,承租人对租赁物在融资租赁期间届满后的归属具有选择权,要么留购,要么续租,如果承租人放弃了留购和续租的权利,就意味着其选择了退租——在合同终止时将租赁物退还给出租人.赋予承租人这种权利,不仅有利于承租人也有利于出租人,这是由于:a.由于融资租赁合同租金构成的特殊性,在融资租赁合同期间届满时,出租人的投资和利润的全部或大部分已收回;b.租赁物是基于承租人的选择而购买,对出租人或第三人的意义并不大;c.融资租赁合同的租赁期间一般较长,租赁期间届满时,租赁物经折旧后其价值已所剩无几. 2.承租人的主要义务 (1)对租赁物进行检验和受领的义务.对租赁物进行验收,具有双重性质,既是承租人的权利又是承租人的义务.当它被作为承租人的权利提及的时候,强调的是承租人得请求出卖人直接向其履行交付标的物的义务;而当它的身份是承租人的义务的时候,则强调承租人必须在约定的或出卖人通知的时间和地点检验和受领标的物,无故不得迟延受领或拒收,承租人对其无故迟延受领或拒收而给出卖人造成的损失必须承担责任.同时,承租人应当将验收的结果及时通知出租人. (2)妥善保管,使用租赁物的义务(参见《合同法》247条,《国际统一私法协会 国际融资租赁公约》第九条.).首先,承租人应妥善照看设备,负责租赁物的安全,防止租赁物毁损灭失,在第三人的行为妨害租赁物时,得基于其占有权请求排除妨碍,或请求出租人基于其所有权请求排除妨碍;其次,承租人应当按照合同的约定或租赁说明书中规定的操作与使用的有关规程,以合理的方式使用设备并使之保持交付时的状态,未经出租人同意,不得将租赁物移转使用地点(融资租赁合同的保留条款通常要规定租赁物使用的地区范围),不得改变租赁物的形状或装配其它附件,但合理损耗及各方商定的对设备的任何改装除外;再次,承租人还应当对租赁物负维修的责任,以避免其品质的不适当降低害及出租人的所有权,对于租赁物在使用过程中发生的一切故障,应及时向出租人报告;此外,承租人只有在出租人同意和不损害第三方权利时才可以转让其对租赁物的使用权或在融资租赁合同项下的任何其它权利. (3)支付租金的义务.支付租金是承租人所负的最主要的义务,承租人应当按照合同约定的币种.数量.支付方式和时间向出租人支付租金.如前所述,租金是承租人融资的对价,有着其特殊的构成.因此,在出租人依约购买了租赁物并交付给承租人之后,承租人就应以租金的形式补偿出租人因该项融资租赁交易所投入的成本和资金,而不得以未对租赁物进行使用收益或不继续对租赁物进行使用收益为由免除该项义务. (4)承担租赁物毁损灭失的风险.这里的风险指的是租赁物因不可归责于租赁合同双方当事人的事由毁损.灭失所造成的损失.此时,承租人不得以租赁物有毁损,或因租赁物不复存在而无法使用收益为抗辩,减免或迟延支付租金.当然,如果租赁物的毁损.灭失是由于出卖人的过错引起的,承租人可以向出卖人索赔. (5)返还租赁物的义务.如果承租人选择退租而放弃留购或续租的权利,那么,在融资租赁合同期间届满后,就应当将租赁物按照合同终止时的完好状态返还给出租人. 35.融资租赁合同的中止: 融资租赁合同出现下列情形之一,可以解除 一.合同在当事人的共同努力下履行完毕法.商这种情形是指合同双方当事人依合同约定完全履行了合同约定的义务,承租人支付了租金并在合同约定的期限归还了租赁物或按合同约定的方式处置了租赁物,合同失去法律效力,自然终止的情形 二.合同在履行过程中出现了客观情况的改变,双方经协商约定终止合同的继续履行的情形法.商这种因出租人和承租人协商解除的合同,不影响出租人和供货人之间签订的供货协议的继续履行,即不得因终止履行融资租赁合同而损害供货人的利益 三.在合同履行过程中出租人和承租人发生争议,经选定的仲裁机构或诉请人民法院判决而导致合同终止履行的情形 四.合同约定的终止履行的条件出现而自动终止 五.合同履行过程中发生不可抗力而致合同无法履行 前述第二种和第三种融资租赁合同的终止,不影响没有违约的一方向违约的一方请求赔偿﹑支付违约金的权利的履行. 第十三章 提供服务的合同 1.承揽合同的概念和特征:是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同.其特征:①承揽合同以完成一定工作为目的;②承揽人完成工作的独立性;③定作物的特定性;④承揽合同为诺成合同.⑤承揽合同为有偿合同.承揽合同的种类:①加工合同;②定作合同;③修理合同;④复制合同;⑤测试合同;⑥检验合同. 2.承揽人的义务::①完成承揽工作的义务;②接受定作人提供材料或依约提供材料的义务;③交付工作成果的义务;④承揽人的瑕疵担保义务;⑤容忍义务;⑥承揽人的保密义务和通知义务. 3.定作人的义务:①支付价款的义务;②定作人的协助义务;③受领工作成果. 4.定作人的任意解除权:以损害赔偿为代价.《合同法》第二百六十八条规定了定作人的单方解除权,但该条只是授权性规范,并非法律的强制性和禁止性规范,法律并未规定当事人必须行使该项权利,也并未禁止当事人通过约定放弃解除权的行使,当事人可以行使解除权,也可以通过合同约定放弃解除权的行使,此为合同主体意思自治的范畴.既然合同明确约定,任何一方不得擅自变更或解除合同,否则应向守约方支付30%的违约金.该项约定表明定作人通过合同约定放弃了解除权的行使,且擅自解除合同的,应当按照合同总额的30%向守约方承担违约责任.该项约定并未违反《合同法》的规定和其它法律.行政法规的强制性规定,且不违反公共利益,对双方当事人具有法律效力 5.承揽合同因一方当事人的严惩违约而解除: 这种情况主要包括: (1)承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的; (2)承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的; (3)定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题,经向承揽人提出,而承揽人拒不更改的; (6)定作人未尽到协助义务,经承揽人通知仍不履行的;等等. 以上各种情况出现时,当事人均可行使合同解除权,有损害存在的并可同时请求损害赔偿. 6.承揽合同与买卖合同.劳动合同.委托合同的区别: 承揽合同与买卖合同的区别标准:(一)合同目的不同(二)合同对标的物的特定性要求不同(三)买卖合同的标的物必须交付,而承揽合同中则并不一定必须要求承揽人将工作成果交付给定作人四)承揽合同的定作人有权监督和检查承揽人的工作,而买卖合同的买受人则无此权利(五)对标的物的风险和责任负担不同. 承揽合同与劳动合同的主要区别为: 1.劳动合同的标的物是提供劳动,并按劳动的质量和时间给付报酬;承揽合同的标的物是完成一项工作,最后要提交劳动成果,并根据劳动成果给付报酬;2.劳动合同中的劳动者一般在对方组织管理下工作,而承揽合同中的承揽方一般独立自主的进行工作;3.劳动合同中的劳动者对于非自身的过失所造成的损失不承担责任,而承揽合同中的承揽方,在交付劳动成果以前,自己承担风险. 承揽合同与委托合同的区别标准:(一)承揽合同中,仅存在承揽人与定作人之间的关系,一般不会涉及到第三人,即使承揽人将承揽合同的辅助工作交由其它人完成,这些辅助承揽人也同样是承揽人,而且辅助承揽人不必以承揽人名义而为承揽.而在委托合同中,受托人一般要以委托人名义行事,即使不以委托人名义行事的,受托人对外签订合同的义务,最终也还要由委托人负担,受托人在实际上与合同的相对方并无权利义务关系.所以,在委托合同中,受托人依委托人要求行事,实际上是委托人.受托人和第三人三方之间的关系,受托人往往处于一种“中间人”的地位.而承揽合同则不存在这一问题.(二)承揽合同中承揽人要自己承担风险和责任,独立完成工作,定作人一般不会对此承担风险和责任.而委任合同则不同,因为受托人所处理的事务并非自己的事务,而是为委托人处理事务,所以,委托人要承担处理事务中发生的风险和责任.受托人虽直接处理事务,但并不对此承担风险和责任.这也是自己事务自己承担责任的当然要求.(三)承揽合同为有偿合同,这是承揽合同的必然特点,不具有有偿性的不是承揽合同,这一点前文已经论述过.而委托合同虽然在过去的立法,如罗马法等立法中为无偿合同,但是近世以来,各国立法对此并不作此要求,而是大多规定委托合同可以为有偿合同,也可以是无偿合同,当事人自己可以自由约定.(四)在承揽合同中,承揽人的工作一般必须有工作成果,至少说在合同中有约定的工作成果,否则就不能成立承揽合同.而在委托合同中,委托人一般只是要求受托人处理一定事务,这种事务虽然处理会有结果,但这里的结果并不等于承揽合同中的工作成果,它只是一种事物发展的后果,不一定包含着利益因素;而承揽合同的工作成果则是包含着对定作人有利的因素,如财产利益等等.而委托合同的结果则仅是一种客观的后果,如委托人委托受托人购买某物,受托人前去购买时该物已售完的,不能说受托人未履行委托合同的义务,也不能说委托人因此得到了财产利益,但这仍然是委托合同履行的结果. 7.承揽合同的风险负担包括:材料风险负担.工作成果风险负担.报酬风险负担. 8.承揽合同在相关实践中的运用: 9.建设工程合同的概念和特征:是指建设工程的发包人为完成工程建设任务,与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作,交付建设工程,并由发包人支付价款的合同.其特征:①合同的标的物一般仅限于基本建设工程;②合同的主体应具备相应的条件;③建设工程合同具有较强的国家管理性;④建设工程合同的要式性. 10.建设工程合同的一般效力和特征:建设工程合同与一般承揽合同相比较,主要有如下特征: 1.建设工程合同具有较强的国家管理性.由于建设工程的标的物为不动产,工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大,在建设工程合同的订立和履行上,就具有强烈的国家干 预的色彩. 2.建设工程合同的要式性.建设工程合同应当采用书面形式.建设工程合同的一般效力 建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同,因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定,除非法律对于建设工程合同设有特别规定,对于建设工程合同具 有适用效力.我国《合同法》上,对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在: 1.承包人的合同义务 (1)承包人的容忍义务.工程的进度.质量对发包人的利益影响较大,故承包方有义务 接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督,对发包人的检查,承包人应予以支持和协助.如果发包人的检查影响到工程的正常作业,承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝.发包人检查的内容主要包括两项:一是对工程进度进行检查;二是对工程质量的检查权. (2)承包人的通知义务.在一个整体的建设工程中,有许多中间工程,特别是有一些需要及 时隐蔽的工程,如为一项整体工程而铺设的自来水.煤气等地下管线工程.对这些隐蔽工程的检查验收一般要先于主体工程,如果在覆盖隐蔽后再与主体工程一道检查验收,则需要 重新开挖,揭去隐蔽工程上的泥土等覆盖物,必然增加不必要的费用.《合同法》在衡平发包人和承包人利益的基础上,确认了承包人的通知义务.即在隐蔽工程隐蔽前,承包方应及时通知发包人进行检查,以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求.怠于通知或未及时通知造成的损失,由承包人承担.对于发包人没有及时检查的情况,《合同法》第278条规定,即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检 查,承包人也不能自行检查后将工程隐蔽.同时,法律赋予承包人可以顺延工程日期,并享有请求赔偿停工.窝工损失的权利来对承包人予以救济. 2.发包人的合同义务 第一,发包人的协助义务.发包人的协助,是建设工程承包合同得以顺利履行的重要保证.发 包人应当按照合同的约定提供相关材料.设备.场地.资金.资料等.建筑工程合同中,对材料和设备的供应方式往往有明确规定.除法律.法规规定必须由发包人供应的以外,均可由双方自行约定物资供应方式.承包人对建筑工程采取包工不包料或者包工半包料的方式,则发包人应负责材料和设备的全部或者部分供应.如果发包人未按约定的 时间和要求提供原材料.设备的,即构成违约.所谓发包人提供场地,是指发包人负责办理正式工程和临时设施所需土地使用权的征用. 民房的拆迁.施工用地和障碍物拆除等许可证.发包人应按期完成这些工作,为承包人提供 符合合同要求的施工场地;否则,构成违约.发包人需按照合同的约定,在开工前或者施工过程中提供建设资金,如果不按照约定时间 和支付方式提供工程价款的,需承担相应责任.技术资料是建设工程顺利进行的技术保障.发包人应当按照合同的要求,及时全面地提供相关的技术资料,不得无故拖延或者隐匿;否则,应承担违约责任.在发包人有上述违约行为的情况下,《合同法》规定了发包人承担如下责任 : (1)顺延工程日期的责任. (2)赔偿停工.窝工等损失. (3)因发包人的原因致使工程停建.缓建的,发包人有义务采取措施弥补或者减少损失.对于工程停建.缓建后,承包人按合同约定投入的人员.物资等重新作出调整,造成建设工程的停工.窝工.倒运.机械设备调迁.材料和构件积压等,给承包人带来额外的损失和费用,发包人应按承包人的实际损失予以赔偿. 第二,对工程的验收义务. 建设工程完工后,发包人应及时对工程进行验收,发包人验收所应遵循的依据包括:(1)施工图纸及说明书.在一项工程中,一般都需经过勘察.设计.建筑安装诸阶段,建筑安装的施工通常以设计的图纸为依据,但在施工过程中,往往会对设计图纸予以更改,故如果设计图纸与施工图纸不一致的,验收时以施工图纸为准.施工图纸及说明书是承包合同的有机组成部分,是对承包人施工条款的具体化,对工程的验收自应将其作为重要依据.(2)国家颁发的施工验收规范.(3)国家颁发的建设工程质量检验标准.建设工程必须经过验收方可投入使用.工程的验收是发包人 对承包人所承建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认.建设工程未经验收或者 验收不合格的,不得交付使用. 第三,支付价款并接收建设工程的义务.发包人在对建设工程验收合格后,应按合同的约定,扣除一定的保证金后,将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人.同时发包人应与承包人办理移交手续,正式接收该项建设工程,发包人可按自己的意图使用此建筑物,承包合同的主要条款即告履行完毕,对该工程的诸多风险,自接收之日起,即由承包人移转到发包人.给付工程价款是发包人应承担的主要合同义务.对于发包人未按约定支付价款的,发包人应按银行有关逾期付款办法或“工程价款结算办法”的有关规定,承担逾期付款的违约责任.如果发包人不向承包人支付价款,《合同法》第286条赋予了承包人优先权,并对优先权的实现作了具体规定:(1)优先权实现的时间.建设工程竣工交付验收后,发包人未按约支付价款,承包人得对发包人进行催告,给发包人规定支付价款的合理期限,在期限届满后发包人仍不支付的,承包人方可行使优先权.(2)优先权的实现方式.法律对建设工程合同中承包人优先权的实现规定了两种方式:一是通过发包人与承包人之间的协议,对建设工程进行折价,承包人在支付折价款与工程价款的差额后,取得该项建设工程的所有权,使其工程价款债权得以实现.二是对建设工程进行拍卖.拍卖需在人民法院的主持下进行,由承包人在拍卖所得价款中优先受偿. 3.承包人的损害赔偿责任 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损 害赔偿责任. 11.建设工程分包合同的法律适用:在法律性质上,建设工程分包合同属“并存的债务转移“.债务转移,又称债务承担,指基于当事人协议或法律规定,由债务人移转全部或部分债务给第三人,第三人就移转的债务而成为新债务人的现象.广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担.所谓并存的债务承担,指原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务.结合实际情况,建设工程分包合同应当属于“债务人与第三人,或者债权人.债务人与第三人之间共同约定,由第三人加入债的关系“的这种情况;显然,在这里,债权人即发包人,债务人即(总)承包人,第三人即分包人.这种情况下,债务人与第三人承担连带责任. 12.建设勘察.设计合同的概念.内容和双方当事人责任的承担::是勘查合同和设计合同的统称,是指发包人与勘察人.设计人之间订立的,由勘察人.设计人完成一定的勘查设计工作,发包人支付相应价款的合同.建设施工合同:是指发包人和承包人为完成商定的施工工程,明确相互权利.义务的协议.建设监理合同:是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司,监理事务所等监理单位签订的,为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议. 13.建设施工合同的概念:是指承包人按照发包人的要求,依据勘察.设计的有关资料.要求,进行施工建设.安装的合同,是承发包双方为实现建设工程目标,明确相互责任.权利.义务关系的协议;是承包人进行工程建设,发包人支付价款,控制工程项目质量.进度.投资,进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件. 14.建设施工合同的内容: 依《合同法》第275条规定,施工合同应当包括以下条款: 1.工程范围.当事人应在合同中附上工程项目一览表及其工程量,主要包括建筑栋数.结构.层数.资金来源.投资总额以及工程的批准文号等.2.建设工期.即工程的开工和竣工日期.3.中间交工工程的开工和竣工日期.所谓中间交工工程,是指需要在全部工程完成期限之前完工的工程.对中间交工工程的开工和竣工日期,也应在合同中作出明确约定.4.工程质量.建设项目向来要求“百年大计,质量第一”,因此在施工合同中,关于工程质量的条款是非常重要的.承包人竣工交付使用的工程一般要符合下列基本要求:(1)完成工程设计和合同中规定的各项工作内容,达到国家规定的竣工条件;(2)工程质量要符合国家现有的有关法律.法规.技术标准.设计文件和合同中规定的要求,经质量监督站核定为合格或优良;(3)工程所用的建筑材料.构配件和设备要有出厂合格证和必要的试验报告;(4)具有完整的工程技术档案和竣工图,并已办理完工程竣工交付使用的有关手续;(5)已签署工程保修证书.5.工程造价.工程造价,如为招标工程,则应以中标时确定的中标金额为准;如按初步设计总概算投资包干时,应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资为工程价款;如按施工图预算包干,则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准.6.技术资料交付时间.发包人应当在合同约定的时间内向承包人按时提供与本工程项目有关的全部施工技术资料,否则造成的工期损失或者工程变更应由发包人负责.7.材料和设备供应责任,即在施工过程中所需要的材料和设备由哪一方当事人负责提供.8.拨款和结算.即发包人向承包人拨付工程价款和结算的方式和时间.9.竣工验收.此条款的约定应以国家有关部委颁发的《关于基本建设项目竣工验收的暂行规定》.《工程施工及验收规定》.《建筑安装工程质量评定标准》和其它有关的竣工验收规定及施工图纸说明书.施工技术文件为依据.10.质量保修范围和质量保证期.合同当事人应当根据相关法律.行政法规的规定和实际情况确定合理的质量保修范围和质量保证期,但不得低于上述保修办法的有关规定. 除了上述10项基本合同条款外,当事人还可以约定其它协作条款,如施工准备工作的分工,工程变更时的处理办法,合理化建议的处理,临时设施工程等. 15.建设工程施工人的责任: (一)承包人的责任 第一,工程质量不符合合同规定的,负责无偿修理或返工.由于修理或返工造成逾期交付的,偿付逾期违约金;第二,工程交付时间不符合规定,按合同中违约责任条款的规定偿付逾期违约金. (二)发包人的责任 第一,未能按照承包合同的规定履行自己应负的责任,除竣工日期得以顺延外,还应赔偿承包人因此发生的实际损失.第二,工程中途停建.缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失,同时,赔偿承包人由此而造成的停工.窝工.返工.倒运.人员和机械设备调迁.材料的构件积压的实际损失.第三,工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其它问题,由发包人承担责任.第四,超过合同规定日期验收,按合同的违约责任条款的规定偿付逾期违约金.第五,不按合同规定拨付工程款,按银行有关逾期付款办法或“工程价款结算办法”的有关规定处理. 16.运输合同的概念和特征: 运输合同又称运送合同,是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客.托运人或收货人支付票款或运输费用的合同.其特征:①一般为有偿合同;②多为格式合同.客运合同:即旅客运输合同,是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地,旅客为此支付运费的协议.其特征:①标的是运输旅客的行为;②是实践性合同. 17.货运合同的概念和特征:是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点,托运人支付运费的合同.其特征:①往往涉及第三人;②以将货物交付给收货人为履行完毕;③货运合同为诺成性合同.18.客运合同的概念和特征: 18.客运合同的概念和特征:客运合同:即旅客运输合同,是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地,旅客为此支付运费的协议.其特征:①标的是运输旅客的行为;②是实践性合同. 19.客运合同的效力:根据《合同法》的规定,合同的成立.生效.无效.撤销或解除等所产生的法律后果即是合同的效力问题.客运合同的效力,本文主要研究作为任意缔约主体的承运人与乘客所签订的客运合同是否有效问题,因为这类合同在司法运用中问题最多,争议最大.现将司法实践中常见的几类因“运送”自然人而引起民事纠纷情形,进行探讨. 1. 强制缔约主体与乘客间的客运合同关系 这是最常见的,对此并无太大争议,发生交通事故或其它情形而导致乘客人身伤亡时,除了伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意.重大过失造成的以外,承运人都应当承担民事责任. 2. 非强制缔约主体与许可搭乘的乘车人间的客运合同关系 非强制缔约主体主要指不以旅客运输为营业目的,未在工商行政机关进行营业登记,不从事公共运输的企业或其它形式的公共运输主体,如国家机关.企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具,个人所拥有的自己使用的交通工具 20.客运合同的变更与解除:因旅客自身原因导致的变更或解除.因承运人的原因导致的变更或解除. 21.联运合同的概念和分类:联运合同:就是联合运输合同,是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送,用同一凭证将货物运送到指定地点,托运人支付运输费用而订立的协议.包括单式联运合同和多式联运合同. 22.运输合同的分类:运输合同依据不同的标准可以划分为不同的种类.以运输的客体为划分标准,可以分为货物运输合同和旅客运输合同;以运输工具为划分标准,可以分为铁路运输合同.公路运输合同.水路运输合同.航空运输合同及管道运输合同;以运输方式为划分标准,可以分为单一运输合同和联合运输合同. 23.承运人的强制承诺义务:第二百八十九条,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客.托运人通常.合理的运输要求. 第二百九十条,承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客.货物安全运输到约定地点. 第二百九十一条,承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客.货物运输到约定地点. 24.承运人的义务:1.承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客.货物安全运输到约定地点.(1)承运人应当在约定的期间内或者合理的期间内进行运输.(2)承运人在运输过程中,应当保证旅客或者货物的安全.(3)承运人应当将旅客.货物运到约定的地点.2.承运人应当按照通常的运输路线或者约定的运输路线将旅客.货物运输 到约定地点. 25.旅客.托运人.或收货人义务:旅客.托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用.承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的,旅客.托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用. 26.联运合同中的责任承担:多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同,对全程运输享有承运人的权利,承担承运人的义务. 多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任,但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务. 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任. 货物的毁损.灭失发生于多式联运的某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关法律规定.货物毁损.灭失发生的运输区段不能确定的,依照本章规定承担损害赔偿责任. 27.保管合同的概念和特征:又称寄托合同.寄存合同,是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品,并返还该物的合同.其特征:①为实践合同;②为无偿合同.双务合同.不要式合同;③以物品的保管为目的;④须转移标的物的占有. 28.保管人的义务:保管人的义务:①给付保管凭证的义务;②保管保管物的义务;③不得使用或许可他人使用保管物的义务;④危险通知义务;⑤返还保管物的义务. 29.寄存人的义务:①支付保管费和偿还必要费用的义务;②告知义务;③声明义务. 30.仓储合同的概念和特征:又称仓储保管合同,是指当事人双方约定由保管人为存货人保管储存的货物,存货人为此支付报酬的合同.其特征:①保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体;②仓储合同的保管对象为动产;③仓储合同为诺成合同;④仓储合同为双务.有偿.不要式合同;⑤存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证. 31.保管人的义务:①给付仓单的义务;②接受.验收义务;③通知义务;④妥善保管义务;⑤容忍义务. 32.存货人的义务:①存货人的说明义务;②提取仓储物的义务. 33.仓单:是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券.仓单的效力:①受领保管物的效力;②转移保管物的效力 34.仓储合同的效力:一.保管人的义务1.给付仓单的义务2.接收.验收义务3.妥善保管义务4.通知义务5.容忍义务二.存货人的义务1.存货人的说明义务2.提取仓储物的义务3.支付仓储费及其它必要费用 35.委托合同的概念和特征:又称委任合同,是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同.其特征:①委托合同是以为他人处理事务为目的的合同;②委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提;③委托合同是诺成合同.不要式合同;④一般为无偿合同. 36.受托人的义务:包括:1.办理委托事务的义务.受托人对委托事务原则上应亲自办理,只有在事先取得委托人的同意,或因情况紧急的情况下,为了委托人的利益可以转托他人;2.遵守委托指示的义务;3.报告的义务.受托人应将委托事务情况向委托人报告;4.转移利益的义务.受托人应将办理委托事务取得的各种利益及时转移给委托人;５.转移权利的义务.受托人以自己的名义为委托人办理事务取得的权利,应将权利转移给委托人. 37.委托人的义务: 一.支付费用的义务. 支付费用,是批受托人为完成委托人委托的事务而必须支出的费用,如交通费.住宿费.手续费等,如果委托人不支付这些必要的费用,受委托人就有可能因经济上的原因而解除合同.支付必要的费用的方法.数额可以在合同中确定,由受委托人垫付的,委托人应予以补偿. 二.支付报酬的义务. 支付报酬,这只是对有偿委托合同而言,无偿委托合同因其本身是无偿的,不存在支付报酬的情况,而有偿委托合同,委托人必须向受委托人支付约定的报酬.《合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬.” 三.赔偿损失的义务. 委托人对于受委托人在处理委托事务中因非自身的过错造成的损失,承担赔偿责任.有如下三种情况:1.因委托人对受委托人的指示造成的损失,应承担赔偿责任;2.因委托人的过错致受托人受到损失,应承担赔偿责任;3.委托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务,因此而给委托人造成的损失,应承担赔偿责任. 38.委托合同例外不终止的法律效果:1.受托人继续处理事务的义务.当委托人死亡.丧失行为能力或者破产之后,在委托人的继承人.法定代理人或者清算组织承受委托事务之前,受托人有继续处理受托事务的义务.2.受托人的继承人.法定代理人或者清算组织在委托关系终止时采取必要 措施的义务.受托人死亡.丧失行为能力或者破产,致使委托合同终止,将损害委托人利益的,在委托人作出善后处理之前,受托人的继承人.法定代理人或者清算组织应当采取必要措施.对于所谓“必要措施“应作广义理解,既包括消极 的保存行为 , 也包括积极的对委托事务的处理. 39.委托合同的效力:委托合同则是一种双务合同,经由双方签字后就生效了.合同一经订立,除非是合同中约定的解约事项发生,否则双方都无权单方面解除合同. 40.间接代理制度:是代理人以自己的名义,为本人计算,而为民事行为. 41.行纪合同的概念和特征:又称信托合同,是指一方根据他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易活动,并收取报酬的合同.其特征为:①行纪合同中的行纪人具有主体的限定性;②行纪人以自己的名义为委托人办理业务;③行纪人为委托人的利益办理业务;④行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为;⑤行纪合同是双务合同.有偿合同.诺成合同和不要式合同. 42.行纪人的介入权:行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人.行纪人有前款规定情形的,仍然可以要求委托人支付报酬. 43.行纪人的义务:行纪人的义务？ 1.依委托人的指示从事贸易活动. 若委托人对价格有特别指示的,行纪人只能依特别指示的价格出售,不得违背该指示卖出或者买入,否则应承担违约责任.2.负担交易费用的义务.3.直接履行与第三人的合同所发生的义务4.保管义务.5.合理处分委托物的义务.6.报告和移交交易所得的义务. 44.委托人的义务: 1.委托人支付费用的义务 委托人应向行纪人支付必要的费用.在行纪合同中,双方当事人如有费用支付约定的,委托人应按约定支付费用.对于行纪人处理委托事务所需的费用,委托人一般应当予以预先支付.如果行纪人为处理委托事务自己支付了必要费用时,委托人应予偿还并负担从该费用支出之日的利息.如双方当事人没有约定费用的,则依照《合同法》第415条的规定,行纪人支出的费用,由行纪人负担. 2.委托人支付报酬的义务 委托人应向行纪人支付报酬.行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,是一种有偿合同,行纪人在完成委托事务时,委托人应向其支付相应的报酬. 3.委托人及时受领事务后果的义务 委托人应当及时验收并接受行纪人完成的所托事务的后果,委托人在接到行纪人完成事务的通知后,应当及时地接受行纪人依合同约定所完成的一切. 45.居间合同的效力:是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的合同.其特征:①一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同;②为有偿合同.诺成合同和不要式合同;③委托人一方的给付义务的履行有不确定性;④主体具有特殊性. 第十四章 技朮合同 1.技朮合同的概念和特征:是指当事人之间就技术开发.技术转让.技术咨询或服务所订立的确定相互之间权利和义务的合同的总称.其特征:①标的物是技术成果;②法律调整具有多样性;③是双务合同.有偿合同;④主体一方具有特定性.的转化.应用和推广. 2.技朮成果相关权利的归属:依照我国《合同法》第326条第2款的规定,职务技术成果主要包括两类:其一,执行法人或者其它组织的工作任务所完成的技术成果.所谓“执行法人或者其它组织的工作任务”,既包括工作人员从事他的本职工作,也包括履行法人或者其它组织交付的本职工作以外的任务.其二,主要是利用法人或者其它组织的物质技术条件完成的技术成果. 《合同法》所确认的属职务技术成果以外的技术成果,都属非职务技术成果.尤应注意的是《合同法》还确认了职务技术成果的成果完成人享有优先受让权. 至于非职务技术成果,其使用权和转让权属技术成果的完成人,该完成人可以就该项非职务技术成果订立相应的技术合同. 3.订立技朮合同的基本原则:应当有利于科学技术的进步,加速科学技术成果. 4技朮合同无效的特别规定:非法垄断技术.妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效,这就是《合同法》第329条关于技术合同无效的特别规定.我国法律一方面采取必要的措施保障技术合同当事人在合法的范围内行使自己的权利,另一方面又不允许当事人滥用这种权利来损害国家利益和社会公共利益.为了防止技术合同当事人滥用技术合同的订立权来达到自己非法垄断和控制市场的目的,应认定此类技术合同为无法律约束力的无效合同. 5常用的几种支付技朮合同的价款.报酬和使用费的方式.《合同法》第325条明确认可了在实践中,技术合同的当事人经常采用的几种支付方式: 首先是一次总算,一次总付或者一次总算,分期支付,这种支付方式又被称为定额支付.其二是“入门费”加提成的支付方式. 6技朮开发合同的概念和分类:是指当事人之间就新技术.新产品.新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同.其特征:①标的物是具有创造性的技术成果;②技术开发合同是双务合同.有偿合同.诺成合同和要式合同;③当事人须共担风险.分类包括:(1)技术转让合同:是指当事人就专利权转让.专利申请权转让.技术秘密转让和专利实施许可所订立的合同.其法律特征:①标的物是现有的技术成果;②是双务合同.有偿合同.诺成合同.要式合同.(2)技术秘密转让合同:又称非专利技术转让合同,或专有技术许可合同,是指双方当事人约定转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方,明确相互之间对技术秘密的使用权.转让权,受让方支付约定使用费的合同. 7委托开发合同的效力:委托开发合同,是指当事人之间共同就新技术.新产品.新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同.委托开发合同对当事人产生如下约束效力: (1) 委托人的义务 第一,按约定支付研究开发经费和报酬.研究开发经费是完成研究开发工作的物质基础,除双方另有约定外,研究开发经费应由委托人提供.委托人迟延支付研究开发经费,造成研究开发工作停滞.延误的,委托人应承担违约责任. 第二,按约定提供技术资料.原始数据,并完成约定协作事项.委托人应当依据合同的约定,向研究开发人提供研究开发所需要的技术资料.原始数据,并完成约定的协作事项.委托人未按照合同约定提供技术资料.原始数据并完成协作事项或者所提供的技术资料.原始数据和完成的协作事项有重大缺陷,导致研究开发工作停滞.延误.失败的,委托人应当承担责任.委托人逾期一定期间不提供技术资料.原始数据和完成协作事项的,研究开发人有权解除合同,并要求委托人赔偿因此所造成的损失. 第三,按期接受研究开发成果.在研究开发人完成研究开发工作后,委托人应及时接受研究开发成果.委托人逾期一定期间不接受研究开发成果的,研究开发人有权处分研究开发成果,并从处分所得的收益中扣除约定的报酬.违约金及保管费用. (2)研究开发人的义务 第一,按照约定制定和实施研究开发计划.制定研究开发计划是进行研究开发工作的前提,委托开发人应依照约定亲自制定和实施研究开发计划.研究开发人未按计划实施研究开发工作的,委托人有权要求其实施研究开发计划并采取补救措施.研究开发人逾期一定期间不实施研究开发计划的,委托人有权解除合同,并要求开发人返还研究开发经费.赔偿因此造成的损失. 第二,合理使用研究开发经费.研究开发人对委托人提供的研究开发经费,应当合理使用.专款专用.不得浪费.研究开发人将研究开发经费用于履行合同以外的目的的,委托人有权制止并要求退还相应的经费用于研究开发工作.因此造成研究开发工作停滞.延误或者失败的,研究开发人应当支付违约金或赔偿损失,经委托人催告后,研究开发人逾期一定期间未退还经费于研究开发工作的,委托人有权解除合同. 第三,按期完成研究开发工作并交付研究开发成果.研究开发人应当按照合同的约定按时完成研究开发工作,并提供有关的技术资料和必要的技术指导,帮助委托人掌握研究开发成果.由于研究开发人的过错,造成研究开发成果不符合合同约定条件的,研究开发人应当支付违约金或者赔偿损失,造成研究开发工作失败的,研究开发人应当返还部分或者全部研究开发经费,支付违约金或者赔偿损失. 第四,研究开发人应保守委托人的技术秘密,如原始材料等,此外,也不得对第三人泄露技术开发成果的内容,也不得向第三人提供该项技术成果.这是研究开发人的后续义务,违反这些义务并造成委托人经济损失的,研究开发人应当承担赔偿责任. 8.合作开发合同的效力:合作开发合同是技术开发合同中的一种开发形式,区别于委托开发合同,合作开发合同是当事人各方为共同进行研究开发所订立的合同.合作开发合同成立后各方当事人必须忠实履行以下义务: 第一,按照约定进行投资,包括以技术进行投资.这是合作开发各方当事人最基本的义务.这里所称的投资,是指当事人以提供资金.设备.材料.场地.试验条件.技术情报资料.专利权.非专利技术等方式,对研究开发项目所作的投入.第二,分工参与研究开发工作.合作开发的各方当事人均有进行研究开发的权利和义务.各方当事人应依合同约定的分工,参与研究开发工作. 第三,协作配合研究开发工作.合作研究的各方当事人应按照合同的约定相互协作配合,以保证研究开发工作的顺利进行. 此外,各方当事人应依诚实信用原则,对合作开发过程中取得的技术成果以及对方提供的相关情报资料承担保密义务.如果当事人没有诚实信用地履行上述的法定或者约定义务,则必须承担相应的违约责任: 第一,合作开发合同的任何一方违反合同,造成研究开发工作停滞.延误或者失败的,应当支付违约金或者赔偿损失. 第二,合作开发合同的任何一方逾期一定期间不进行投资或者不履行其它约定的,另一方或者其它各方有权解除合同,违约方应当赔偿因此给他方造成的损失. 9.技朮开发合同中风险的负担:技术合同风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时,由此所产生的损害状态.风险负担,是指上述风险应由哪一方当事人负担. 假如合同中没有对风险责任加以约定或者约定不明,依照,《合同法》第61条的规定仍不能确定的,根据《合同法》第338条的规定,风险责任由当事人合理分担. 当一方当事人发现技术开发合同履行过程中 ,因出现无法克服的技术困难 ,可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时,应当及时通知另→方并采取适当 措施减少损失 ,如向委托方提供咨询报告和意见 ,建议改变研究开发内容或者全 部放弃研究开发工作 ,等等.与此同时 ,研究开发方亦有权主动停止研究开发工作.如果当事人一方没有及时通知另一方并采取适当措施 , 致使损失扩大的 ,应当就扩大的损失承担责任. 10.技朮开发合同中技朮成果权益的归属:应遵循以下规则 : (1)就委托开发所完成的技术成果,如属得申请专利的 ,则申请专利的权利在一般情况下归研究开发人.但当事人约定申请专利的权利归委托人或由双方当事人共同行使的,从其约定.就委托开发所完成的技术成果,如属不可申请专利或虽可申请专利,但当事人不欲申请专利的 , 对于此项技术秘密成果 ,一般情况下当事人各方都有使用.转让和收益的权利.当事人就此另有约定的 ,从其约定. (2)就合作开发所完成的技术成果,如属得申请专利的 ,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有.当事人约定归其中一方或几方所有的,从其约定.就合作开发所完成的技术成果 ,如属不可申请专利或虽可申请专利 ,但当事人不欲申请专利的 ,对于此项技术秘密成果 ,合作开发的各方当事人均有使用.转让.收益的权利.当事人就此另有约定的,从其约定. 11.技朮开发合同终止的特别事由.因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,致使技术开发合同的履行没有意义的,当事人可以解除合同.这就是《合同法》第337条关于技术合同终止的特别事由的规定.在技术开发合同成立并生效之后,由于作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开,则当事人双方都有权解除合同.在实践中,作为技术开发合同标的的技术被他人公开,致使技术开发合同的履行没有意义,主要包括两种情形:其一,他人业已开发出此项技术,并已申请专利;其二,他人已开发出此项技术,虽未申请专利,但人们已普遍掌握了此项技术.这两种情形,就当事人双方而言,属不可归责于双方当事人的事由,系技术开发合同中的固有风险,就因此给各方当事人所造成的损失,有约定时,根据约定;没有约定时,各方合理分担. 12.技朮转让合同的概念特征:是指当事人就专利权转让.专利申请权转让.技术秘密转让和专利实施许可所订立的合同.其法律特征:①标的物是现有的技术成果;②是双务合同.有偿合同.诺成合同.要式合同. 13.技朮转让合同中的“使用范围”条款.《合同法》第343条规定,技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展.这就是关于技术转让合同中所谓“使用范 围”条款的规定. 此处所称的“范围”,是指技术转让方与受让方在合同中约定的对实施专利技术或使用非专利技术的合理限制,它包含了当事人合法使用作为合同标的技术的行为界限和活动领域.这类限制主要包括:(一)期间范围.(二)使用地区范围.(三)实施方式的范围. 14.涉及专利权的合同的特别规定:技术合同涉及专利的,应当注明发明创造的名称.专利申请人和专利人.申请日期.申请号.专利号以 及专利权的有效期限. 15.技朮转让合同的效力:包括一般效力和特殊效力 16.技朮咨询合同的效力:商技术咨询合同,是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证﹑技术预测﹑专题技术调查﹑分析评价报告等,另一方支付报酬的合同法.商与其它类技术合同不同,技术咨询合同的标的是技术性咨询服务,技术咨询合同成立后即对当事人双方产生约束效力 1.委托人的义务 技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题,提供技术背景材料及有关技术资料﹑数据;接受受托人的咨询服务,支付报酬 技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据,影响咨询服务工作进度和质量,不接受或者逾期接受咨询服务的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付 2.受托人的义务 技术咨询合同的受托人应当按照约定完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应达到约定的要求 受托人未按时提出或者提出的咨询报告不符合约定的,应当承担减收或者免收报酬等违约责任法. 17.技朮服务合同的概念和种类:是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同.技术服务合同在实践中包括技术辅助服务合同,技术中介服务合同和技术培训合同. 18.技朮服务合同的效力: 1.委托人的义务 根据《合同法》第360条的规定,委托人负有下列义务:(1)按照约定提供服务条件,完成配合事项.委托人应当按合同约定,为受托人提供服务条件.例如,提供技术资料.数据.样品.材料或工作条件等.受托人发现委托人提供的技术资料.数据.样品.材料或工作条件不符合合同约定的应及时通知委托人.委托人应当在约定的期限内补充.修改或者更换.《合同法》第362条规定,委托人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,影响工作进度和质量的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付.(2)按期接受受托人的工作成果并支付报酬.《合同法》第362条规定,委托人不接受或逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付. 2.受托人的义务.根据《合同法》条361条的规定,受托人负有以下义务:(1)按照合同约定完成服务项目,解决技术问题,保证工作质量,并传授技术问题的知识.《合同法》第362条规定,受托人未按照合同约定完成服务工作的,应当承担免收报酬等违约责任.(2)对委托人提供的技术资料.数据.样品按合同约定范围和期限承担保密义务.(3)妥善保管委托人提供的技术资料.样品. 19.技朮咨询.技朮服务合同中新技朮成果权益的归属.《合同法》第363条规定,在技术咨询合同.技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果,属于受托人.委托人利用受托人的工作成果的新的技术成果,属于委托人.但当事人另有约定的,按照其约定. 20.技朮中介合同和技朮培训合同的法律适用:技术中介合同和技术培训合同属于技术服务合同的两个具体类别.技术中介合同是指双方当事人约定中介人依据委托人的要求,为委托人与第三人订立技 术合同提供机会或促成技术合同订立,由委托人向中介人给付约定报酬的合同.可见,技术 中介合同,其实就是技术居间合同.《合同法》关于居间合同的规定对其有适用余地.此外,国家为规范技术中介市场,有一系列的规定出台,其中属法律或行政法规的,对技术中介合同也有适用余地.技术培训合同是指双方当事人约定,受托方为委托方的指定人员进行特定技术培养和训 练的合同.技术培训合同是国际上公认的技术服务合同形式.就技术培训,其它法律.行政 法规设有规定的,适用其规定.