中国案例指导制度的最新进展及其问题

　　内容摘要：党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称决定）提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”“案例指导”由原来仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党“支持司法”的指导方针。在该制度的名称争议上，我国不应该采用“判例法”称呼，而应该坚持“案例指导制度”；在制度的功能和作用上，案例指导制度对原有审判制度具有补充性和辅助性；在内涵的界定上，之所以出现“指导性案例”的所谓广义和狭义问题，在客观上，这与最高人民法院的案例发布体系混乱有关；在其科学定位上，指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明，而且应该可以被后案作为裁判理由援引，但不能是后案判决的直接依据；在该制度的运行良好的判断标准上，应该是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志；该制度局限性主要是参照效力不强；在该制度适用技术问题上，其具有很大的扩展空间，其不仅有助于法官抵制外来干涉的很好的武器。而且，从长远来讲，形成一种中国式的案例审判方式，也是有可能的。
　　关键词：案例指导制度 指导性案例 科学定位 指导性案例的援引
　　党的十八届四中全会的决定提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。“案例指导”由原来的仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党“支持司法”的指导方针。中国的“案例指导制度”从2005年最高人民法院发布“二·五改革纲要”起，迄今已经有十年的时间了。开始的五年时间，主要是进行调研工作和文件起草工作，进展得很缓慢，最后在中央政法委的推动下，终于在2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。此后的五年间，从2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例始，至2014年12月25日止，共发布了九批44个指导性案例。我国案例指导制度虽然取得了一些阶段性成果，但仍有许多需要我们深入思考、探讨和研究一些基本问题。笔者将对这些问题进行一些分析和探讨，以期引起讨论。
　　一、关于“案例指导制度”及“指导性案例”的名称问题
　　在2005年最高人民法院发布的“二·五改革纲要”第13项中提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这一段话实际上提出了一个新的命题：建立和完善案例指导制度。在后来最高人民法院于2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》这一规范性文件中，将此制度的名称确定为“指导性案例”。但在近些年的一些研究文章中，不时地看到有学者用判例、判例制度、司法判例 〔1 〕等概念的，五花八门，各种概念都有。有些学者还在争论这个名称，说明对于这一概念仍有不同的看法。因此，需要对这一概念的来由及其理由作一些说明和研究。
　　如果离开中国这个语境，讲什么概念都行，都没有错，但是既然中国搞了案例指导制度，如果再讲一些别的概念，就要讲出道理来，否则会引起混乱。有些学者特别喜欢“判例”这个概念，坦率地讲，笔者也喜欢“判例”这个概念，因为这是一个西方经典的概念。但是这不是喜欢不喜欢的问题，而是一个制度如何构造的问题。2003年最高人民法院在研究制定“二·五改革纲要”的时候，就开始设计案例指导制度。当时负责“二·五改革纲要”起草的一位博士，也是最高人民法院研究室的处长，专门找笔者讨论这个问题，说采用一个什么样的概念最能够恰当地反映我国的现状。当时有很多选项，比如，河南省郑州市中原区人民法院搞的“先例判决制度”，天津市高级人民法院搞的“判例指导制度”，四川省成都市中级人民法院搞的“示范性案例制度”，等等，当时的名称非常多。它们大体的意思都差不多，内容也都差不多，但是名称不一样。当时我们讨论，中国不可能搞判例法，这是一个可以预见的未来。即使在今天，如果让我们预测一下中国会不会搞判例法，笔者觉得也得不出这个结论来。沈宗灵教授在多年前就撰文指出，说中国不应该采用判例法制度，但应加强判例的作用。沈教授将“中国不应该采用判例法制度”的理由归纳为以下几点：第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度；第二，中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统；第三，中国法官缺乏判例法方法论经验；第四，判例法本身也有缺点。〔2 〕因为这不是一个可以人为改造的制度问题，而是由中国的整个法律传统、法律制度、司法体制所形成的，不可能来一个彻头彻尾的、颠覆性的改变。我们只能在不改变现有的制定法大传统下，在依法治国所要求的依法司法这个大前提下，创设一个辅助性的、弥补性的案例指导制度。所以当时我们在讨论中达成共识，如果用“判例指导制度”，会误导人们以为中国要搞判例法。
　　大约在2004年，笔者和这位处长受中央电视台邀请，在当时的“央视论坛”栏目专门做了一期节目，主要探讨的就是案例指导制度。播出时，中央电视台用了“法官断案有了新规”这样一个标题，因为电视台理解的就是以后法官断案有了新的规矩。所以放出了这么一个信号，其中着重于对判例法所作的借鉴以及对为什么要搞这项制度等一些主要问题进行了讨论，节目播出以后也引起了一些反响。中央电视台说，中国是否要搞判例法，我们就一直在纠正这个概念。中国不可能搞判例法。如果用“判例”这个概念，会造成很大的误解。现在有学者说“判例”和“司法判例”不是一个概念，笔者认为不论怎么解释，只要用“判例”这两个字，它就是一个制度构造，就是一种制度形态，人们的视线、思维会马上移动到判例法的这套体系上去。因为中国人对概念的接受有时候非常简单，一提判例，那就是两种不同的审判体制，所以我们最后达成共识，还是用“案例”这个概念。那么案例起什么作用呢，起一个指导作用，所以就叫“案例指导制度”，就这样确定下来了。后来最高人民法院在确定“二·五改革纲要”最终文件的时候，就用了“案例指导制度”。在2010年11月26日正式发布《关于案例指导工作的规定》文件时，最高人民法院说，我们没有这个制度，最后文件的题目用了一个非常折中的概念，叫“关于案例指导工作的规定”，正式文件里面没有用制度，叫“案例指导工作”。但是它的内容没有变，意指我们搞的是案例指导，案例起一个指导的作用。通过层层选上来的案例，经过最高人民法院审判委员会的认定，就是指导性案例，这个概念当时就这样确定下来了。我们就是避免“判例”这个概念的出现，因为这个概念出现以后会扰乱我们的思维。很多人会以为中国要搞判例法，但是在可以预见的时段内，中国是不可能搞判例法的。这是笔者的一个基本判断。