对完善农村集体土地所有权制度的法律思考 什么是集体土地

   目前，我国农村集体土地所有权主体不明确，造成集体土地所有权归属不清，以致产生主体错位。由于我国农村集体土地所有权主体法律地位未确立和农民集体土地所有权性质不明，直接影响了集体土地所有权作用的发挥。然而，确立农民集体土地所有权的主体是落实农民集体土地所有权的关键，明确农民集体土地所有权的性质是维护农民集体合法权益的核心。为此，本文拟就农民集体土地所有权主体和性质进行较全面的理论分析和实证研究，以期能对完善我国集体土地所有权制度有所助益。
    一、农民集体土地所有权的主体和主体类型
    （一）新《土地管理法》颁布后对农民集体土地所有权主体的种种理解
    1998年8月29日新《土地管理法》颁布后，人们对集体土地所有权主体的认识仍存在较大分歧，主要有以下几种观点：①集体土地归集体经济组织所有。②集体土地归农民集体所有。③集体土地归农民集体所有，即集体经济组织所有。④“在存在集体经济组织的情况下，以该组织为农民集体土地所有权主体；
在不存在集体经济组织的情况下，以村民委员会或者村民小组为集体土地所有权主体”。⑤集体土地归农村集体经济组织或村民委员会、村民小组所有。⑥集体土地所有权主体不清。⑦归两方所有，即国家和农民所有。⑧归三方所有，即国家所有、村集体所有和农户所有。
    （二）农民集体土地所有权主体的法律界定与理性判断
    1.从法律规定来看，农民集体土地所有权主体为农民集体。根据新《土地管理法》第10条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；
已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；
已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定，对照原《土地管理法》第8条以及《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条的规定，结合新《宪法》第9条和第10条之规定分析，笔者认为，①新《土地管理法》第10条对集体土地所有权制度做了三个层次的、独立民事权利的科学规定，即集体土地所有权可分为三种类型：乡（镇）农民集体土地所有权；
村农民集体土地所有权；
组农民集体土地所有权。②明确了集体土地经营管理者为三种，即乡（镇）农村集体经济组织；
村农村集体经济组织或者村民委员会；
组农村集体经济组织或者村民小组。
    分析新《土地管理法》第10条的规定，笔者认为，集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”。其主体类型有三：①乡（镇）农民集体；
②村农民集体；
③组农民集体。
    2.从行政法规规定来看，集体土地所有权主体也可推定为农民集体。1990年5月国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第18条规定：“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表大会）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。这就明确了乡村集体企业财产所有权的主体是举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体，即“一定范围内的农民集体”，而代表全体农民的集体经济组织只能行使企业财产的所有权。
    3.从行政规章规定来看，集体土地所有权主体仍为农民集体。1995年4月9日国家土地管理局公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；
连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”。这里的集体土地所有权主体或争议主体只使用“农民集体”，而不提“农村集体经济组织”或村民委员会以及村民小组，可认定集体土地所有权的主体只能是农民集体。
    4.从中央有关政策来看，集体土地所有权主体同样为农民集体。国发[1995]35号《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》规定：“农村集体资产（以下简称集体资产）是指归乡、村集体经济组织（以下简称集体经济组织）全体成员集体所有的资产。属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有。集体资产包括：集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源；
集体所有的各种流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。”同时，该《通知》还规定，“集体经济组织是集体资产管理的主体”。可见，农村集体资产（包括集体土地）所有权的主体是一定范围内的农民集体（这里指的是全体成员集体）。
    5.从土地所有权制度演变来看，现阶段集体土地所有权主体理应归农民集体。新中国成立以来，农村土地所有制经历了农民土地所有制和集体土地所有制两个时期。农村集体土地所有权是在农民私人土地所有权的基础上形成的。农村土地所有权演变的历史可分为4个阶段：①农民私人土地所有权（1949～1956年）；
②高级社集体土地所有权（1956～1958年）；
③人民公社集体土地所有权（1958～1984年）；
④农民集体土地所有权（1984年开始）。1978年秋开始实行农业生产责任制，到1983年底，全国实行联产承包的生产队数达586.3万个，占生产队总数的99.5%。亿万农民在党的领导下创造的家庭承包责任制冲击并加速了农村人民公社“政社合一”体制的解体。中发[1983]1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确指出，有步骤、分批地“实行政社分设”。从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府的通知》到1985年春，政社分设、建立乡政府的工作基本结束。据统计，1985年建立了91138个乡（镇）人民政府（其中：7956个镇政府，83182个乡政府）和940617个村民委员会，到90年代初建立了村民小组500万个（注：王科景：《中国农村产权制度研究》，山西经济出版社，1993年，第372页。）。而对在农村是否相应建立农村集体经济组织，中共中央和国务院有关文件没有作硬性规定，因此，政社分设后，农村集体经济组织建设和发育相对滞后。1987年，全国有村及村以下合作经济组织143万个，1990年增加到189万个，1992年为205万个，1994年又再度发展，增加到218万个（注：农业部农村合作经济研究课题组：《中国农村土地承包经营制度及合作组织运行考察》，《农业经济问题》1996年第2期。）；
据29个省、自治区、直辖市（缺西藏）的统计，截止到1994年底，全国已设置集体经济组织的乡（镇）村，分别占乡（镇）总数的66%、村总数的90%（注：《中国农业年鉴》，中国农业出版社，1995年，第123页。）。显然，法律不可能把集体土地所有权的主体赋予农村集体经济组织，否则会引起集体土地所有权主体的缺位或虚化，甚至引起大量集体所有土地的暂时或长期出现“无主”现象（无主不动产则通常归国家所有，如是，则广大农民是不会同意的，会引起社会动荡）。财产所有权理论认为，不论集体所有制还是集体所有权，都应该有明晰而具体的人格化的归属主体。针对这一理论的要求和家庭承包责任制对原“三级所有、队为基础”的集体土地所有权的冲击，以及农村公有生产资料的集体所有制性质这一客观实际，国家在1986年4月《民法通则》第74条第2款、1988年12月《土地管理法》第8条和1993年7月《农业法》第11条以法律形式明确地对集体土地所有权制度做了规定，确立农民集体是集体土地所有权主体；
1998年8月新《土地管理法》进一步明确农民集体是集体土地所有权主体。法律的这一规定符合现阶段农村集体土地所有权制度的要求，这也是社会实践科学选择的结果。集体所有权作为集体所有制的法律反映，与作为全民所有制的法律反映的国家所有权相比，在经济上是有显著区别的。就全民所有制而言，“由于全国人民在全国范围内对生产资料的共同占有，其主体人数之众、范围之广，在客观上使每个劳动者无法直接行使对这部分生产资料的所有权，因而，现阶段的全民所有制，实质上就是国家所有制，在法律上就表现为国家所有权。而农民集体所有制一般是指一个社区单位内全体劳动农民共同占有生产资料的公有制形式，其主体人数之少、范围之小是不可与全民所有制相提并论的，这就使一个整体组织范围内的全体劳动农民直接占有生产资料、享有所有权在客观上成为可能。这种客观可能性必然要求法律上确认农民集体的直接所有权。因而，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民”（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期。）。
    根据我国法律、行政法规、行政规章的规定和农村土地所有权演变的历史，我们可以得出如下结论：集体土地既不属于任何农村集体组织中的个别成员所有，也不属于哪一个农村集体组织（注：这里的农村集体组织主要是指由“人民公社”体制演变而来的社区性农村集体经济组织和村民委员会或村民小组等农村群众性自治组织两大类。）所有（尽管这些集体经济组织或村民委员会以及村民小组是由许多农民组成，但并不等于农民集体本身，也就是说，农村集体组织对集体土地不享有所有权；
农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组只是集体土地的经营、管理者）。农村集体土地的所有权只能属于农民集体所有，即指一定范围内的农民集体对集体土地拥有所有权。实践中，一定范围内的农民集体是客观存在的，因此，从法律上确定“农民集体是集体土地所有权的主体”，这不会导致集体土地所有权主体的缺位或虚化，也不会引起集体所有土地出现暂时“无主”的现象，更重要的是，这样做可从法律的角度确立农民的主人翁地位，依法维护农民集体的合法权益，同时，也有利于农村社会稳定和集体土地利用制度的深化改革。
    （三）集体土地所有权主体的类型
    根据上述分析，集体土地所有权的主体应包括三类：①乡（镇）农民集体；
②村农民集体；
③组（即村的下一级组织）农民集体。具体涉及某一地方或某一乡（镇），则可能存在上述三类集体土地所有权的主体；
也可能只存在两类集体土地所有权的主体，即乡（镇）农民集体和村农民集体，或村农民集体和组农民集体；
甚至有的地方可能只存在一类集体土地所有权的主体，即一般是村农民集体，但也可能只存在组农民集体。一些地方或乡（镇）只存在集体土地所有权的一类主体或两类主体的原因是：第一，有的地方在人民公社时期就存在集体土地归生产大队和生产队两级组织所有，或归公社和生产大队两级组织所有；
第二，有的地方政社分设后，原生产队集体土地已经过原生产队全体农民同意将土地所有权已合并到上一级村农民集体的土地所有权中，由村农民集体拥有原属于下属全部原生产队所有的集体土地。例如，“以原生产大队为单位设置的合作组织有两种情况：一种情况是原生产队的土地所有权界限已不复存在，现在的土地所有权已归原大队的全体农民所有；
另一种情况是土地所有权仍归原生产队的农民集体所有，但现在的村级合作经济组织是原大队范围内的若干个生产队组建而成的”（注：农业部农村合作经济研究课题组：《中国农村土地承包经营制度及合作组织运行考察》，《农业经济问题》1996年第2期。）。
    二、农民集体的法律地位和农民集体土地所有权的性质
    （一）农民集体的法律地位
    依照法律、法规和规章的规定，集体土地所有权主体只能是农民集体，即一定范围内的农民集体。需要指出的是，“农民集体”不能与农村集体经济组织本身做同一解释，尽管这些农村集体经济组织由该农民集体的全体农民组成，但并不等于农民集体本身。根据我国民法理论，民事主体主要包括自然人、法人和其他组织（如，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《合同法》等法律规定的主体类型之一，即非法人组织）。“国家在某些情况下也以民事主体出现”（注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社，1997年，第60页。），“在公有制国家，从国家享有的特殊的能力出发，大都认为国家在民法上只是特殊的主体，而不是一个法人”（注：王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年，第269页。）。有的人认为，“农民集体”既非个人（即自然人），也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有集体土地所有权（注：温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展（长春）》1999年第2期。）；
还有的人认为，“‘农民集体’不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式”（注：肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。）。笔者不完全赞成上述两种看法。笔者认为，“农民集体”既非自然人，也非法人或其他组织，而是一种新型的特殊民事主体。农民集体与国家和自然人之区别是显而易见的，因此，下面主要剖析它与法人和其他组织的区别，以论证农民集体是一种新型的特殊民事主体。
    农民集体作为一种新型的特殊民事主体，它与法人（即具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，并独立承担民事责任的组织）的区别，主要表现在以下4个方面：①法人无法享有土地所有权；
而农民集体依法享有集体土地所有权。②法人以其全部财产对外承担民事责任；
而农民集体则只能以其全部财产中可依法处分的部分财产对外承担民事责任。③企业法人可以在内部设立分支机构（即非法人的其他组织），但企业法人不能单独出资创办其他企业法人；
而农民集体可以依法创办具有法人资格的乡（镇）、村或组的集体企业，也可以建立社区性的农村集体经济组织（一般登记或确认为法人），显然农民集体不属于法人，否则会产生两级法人，与传统民法理论法人的独立性相悖。④法人（一般除国家机关法人外）可以成为公司的投资主体（即股东）；
而农民集体不能成为公司的投资主体。关于农村集体经济组织或者村民委员会作为公司的投资主体的问题，国家工商行政管理局1995年11月28日做出的《关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见》规定：农村中由集体经济组织行使集体经济管理职能的，由农村集体经济组织作为投资主体；
没有集体经济组织，由村民委员会代行集体经济管理职能的，村民委员会可以作为投资主体投资设立公司。村民委员会投资设立公司，应由村民委员会做出决议。从上述分析可见，农民集体非属法人。
    农民集体与其他组织（即非法人组织，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织）的区别，也主要表现在以下4个方面：①农民集体有完全独立的财产；
而其他组织只有非独立或相对独立的财产。②农民集体能承担独立民事责任；
而其他组织不具有独立的民事责任能力。其他组织的这一特征主要体现在，“当对外交往而举债时，如其自身拥有的经费足以偿债，则由其自身偿付债务；
如其拥有的财产不足以偿付债务，则由其创设人进行偿付，创设人为其承担最终的连带责任”（注：孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社，1996年，第51页。）。③农民集体享有集体土地所有权；
而其他组织无法享有土地所有权。④农民集体的权力机构是农民大会或农民代表大会；
而其他组织一般无权力机构，只设有管理内部事务及对外代表组织进行交往的组织机构。可见，农民集体也非属其他组织。
    有的人认为，所谓农民集体应具备3个条件：第一，必须有一定的组织形式、组织机构，如农村集体经济组织或者村民委员会和村民小组；
第二，应当具有民事主体资格，即这个集体组织是被法律承认的，能够依照法律享受权利和承担义务；
第三，集体成员应为长期生活于该集体内的具有农业户口的村民。上述对农民集体界定未必科学，虽然农村集体经济组织（一般登记或确认为法人）在法律上为独立的民事主体，村民委员会和村民小组则为村民自治机构，但法律上并未要求农民集体必须具备一定组织形式、组织机构后才可成为集体土地所有权主体。在理论上和实践中，组织机构或组织形式的欠缺并不妨碍农民集体为集体土地所有权主体。
    从上分析可知，“农民集体”既非自然人，也非法人或其他组织（非法人组织），更不同于国家，而是指一定社区（乡（镇）、村、村以下的组）范围内的全体农民。即乡（镇）农民集体是指乡（镇）人民政府行政管辖范围内的全体农民；
村农民集体是指村行政村范围内的全体农民；
组农民集体是指村民小组管辖范围内的全体农民。显然，“农民集体”是客观存在的，是具体和明确的，且具有稳定性和历史延续性，是区别于自然人、法人、其他组织、国家的一种新型的特殊民事主体。农民集体对集体土地享有所有权，即集体土地所有权主体是农民集体。
    （二）农民集体土地所有权的性质
    关于农民集体土地所有权的性质，主要有3种观点：第一种观点认为，“集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权”（注：肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。）。第二种观点认为，集体土地所有权是一种新型的总有性质的所有权。集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，《法律科学》1992年第1期；
《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期。）。第三种观点认为，“农民集体的形式是什么？法律并未明确。但可以肯定，农民集体所有权不是共有，不能适用民法通则关于共有的规定。农民集体的成员不能依民法通则关于共有的规定决议将土地分割为个人所有”（注：江平（主编）：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999年，第253～254页。）。笔者认为，农民集体土地所有权既非一种法人所有权，也不是一般意义上的共同所有权（注：共同所有权是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有的所有权。它包括按份共有和共同共有。其一，按份共有是指数人按其应有份额对一物之全部享有所有权，即数个所有权人对一个物共同享有一个所有权。其主要法律特征：(1)在按份共有中，各共有人对于共有物享有不同的份额；
(2)从主体上看，按份共有的主体为两个或两个以上之人，唯数人之间的联系是偶然的，并不以团体之结合关系为前提；
(3)各共有人享有份额权，即按份共有人对其应有人对其应有份额享有相当于所有权的权利。其二，共同共有是指依法律规定或依合同成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权。它的法律特征：(1)共同共有是不分份额的共有；
(2)共同共有之发生以数人间存在共同关系，如夫妻关系、合伙关系等；
(3)各共有人对共有财产的合部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。）。同时，也不是一种带有“总有色彩”而又有别于传统民法意义上的“总有”（注：总有：“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之状态”（谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第274页）。“总有财产所有权的诸项内容依照团体内部的规约加以分割。总有财产的管理、处分等支配权能属于团体；
而使用、收益等利用的权能则分属于团体的成员。团体成员不得请求分割总有财产，即在成员离开这个团体时，他也不得分割。团体成员离开团体时也就自然失去了对相应土地的使用收益权。从团体人格的团产形态来看，它既不完全是团体成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具有两种内容”（江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月版，第18页）。的新型所有权形态（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期；
温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展（长春）》1999年第2期。）。农民集体土地所有权应是一种由特殊民事主体——农民集体享有的单独所有权，即指一定范围内的农民集体对自己拥有的集体土地依法享有的占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉的全面支配的权利。由于农民集体非法人，所以，农民集体土地所有权不属于法人所有权；
在农民集体中，由于农民集体成员对集体土地不存在应有部分，也无权要求分出或转让其“份额”，所以，农民集体土地所有权不属于按份共有性质；
由于农民集体成员对集体土地既不享有平等的权利，也不承担平等的义务，更不对外承担连带责任，所以，农民集体土地所有权也显然不属于共同共有性质；
同样，农民集体土地所有权也不属于总有性质。
    下面我们主要分析农民集体土地所有权的性质与传统“总有”或“新型总有”之区别：①集体土地所有权是农民集体享有的单独所有权；
而“总有为所有权质的分割”（注：谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社，1999年，第274页。），即谓总有，“从团体人格的财产形态来看，它既不完全是团体成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具有两种内容”（注：江平（主编）：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1996年，第18页。）。②农民集体具有独立人格，是一种新型的民事主体；
而总有“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体”（注：谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社，1999年，第274页。）。③农民集体对集体土地享有占有、使用、收益和处分的权利；
而总有财产的管理、处分等支配权能属于团体，使用、收益等利用的权能则分属于团体的成员。④农民集体的成员对集体财产始终无所有权之份额，无权分割；
而团体成员对总有财产虽无现实的应有部分可言，不能具体地划分出来，不能请求分割，但存在永属于潜在的应有份额。⑤农民集体成员对集体土地只享有用益物权等他物权，如农村土地承包经营权（它“属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”（注：丁关良：《农村土地承包经营权性质的探讨》，《中国农村经济》1999年第7期。））等；
而总有之团体成员享有一定份额的权利，就是指享有相应份额的使用、收益权（土地所有权组成的部分）。⑥农民集体成员拥有的土地承包经营权既可以转让，也可以继承，同时，非农民集体成员（法人、其他组织、自然人）也可依法取得土地承包经营权，例如，《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”；
而总有中基于团体成员之资格而享有之权利（即使用权、收益权），不得离开团体成员资格而存在，其得丧变更与团体成员资格同命运，故不具有独立财产权之性质，自不能让与，当团体成员死亡时，权利归于消灭而不发生继承或遗赠。⑦农民集体与农民集体成员是两个独立的民事主体，即农民集体拥有独立的财产权，能独立承担民事责任，例如《民法通则》第29条规定：“……农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；
家庭经营的，以家庭财产承担”；
而持新型总有观点者认为，“农民集体成员对集体债务按照分担原则承担补充性连带责任”，“在目前农民集体所有权主体、所有权管理体、经营体尚未完全按照理想的民事法制轨道运行的情况下，则会发生一些由农民集体所有权主体直接对外承担的债务，也就有可能发生集体成员的补充性连带责任问题。这里所谓连带责任指集体成员对集体债务也要承担责任。所谓补充性是指这种连带责任不是一般的选择性连带责任，而是指集体与其成员在责任承担上是有次序性的，即首先用集体的财产或资产清偿，只有在集体确无资金或依法可供清偿的财产时，才由成员予以补充承担。所谓分担原则是指可以按人或按承包财产的数量由成员分担，而不由集体成员中的一人或数人就全部债务承担责任”（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，《法律科学》1993年第3期。）。⑧农民集体行使其集体土地所有权的权力机构是一定范围内的农民集体成员大会（或成员代表大会），或由农村集体经济组织代表农民集体行使集体土地所有权（注：农村集体经济组织是集体土地所有权的行使主体（它不同于集体土地的经营管理者，另文研究），即集体土地所有权的行使主体为乡（镇）农村集体经济组织、村农村集体经济组织、组农村集体经济组织。见丁关良、徐新灶：《谈土地所有权和使用权争议的主体和形式》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第5期。）；
而总有所有权的行使受团体的强烈制约，即“总有以团体利益为先”，“惟于全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使”（注：［台］史尚宽著：《物权法论》，荣泰印书馆，1957年，第139页。）。通过上述8个方面比较分析，显然，农民集体土地所有权就其性质是一种单独所有权，它是一种区别于传统总有或“新型总有”性质的所有权。
    最后，笔者认为，只有明确农民集体土地所有权的主体、农民集体的法律地位和农民集体土地所有权的性质，理顺农民集体土地所有权的法律关系，并真正建立和健全农民集体土地所有权的代表（即农民集体土地所有权的行使主体）和运行机制，才能达到完善农民集体土地所有权制度，实现深化农村集体土地使用制度改革的目的，才能有利于提高集体土地利用效率，真正维护农民集体的合法权益，切实调动广大农民发展社会主义农村经济的生产积极性。