各类劳动仲裁分析案例

　　各类劳动仲裁分析案例

　　目录

　　1. 公司内部的《员工奖惩管理办法》是否合法有效。............................. 4

　　2. 未签劳动合同的企业要支付二倍工资......................................... 6

　　3. 解聘通知未送达的，解聘决定无效........................................... 8

　　4. 周工作6天如何要求加班费................................................ 10

　　5. 每周6天工作制公司被判支付加班费........................................ 12

　　6. 不是正式职工可不缴社保?................................................ 14

　　7. 劳动者无权放弃社会保险.................................................. 15

　　8. 办退工手续胜诉后被拖延获赔偿............................................ 16

　　9. 违章罚单证明劳动关系员工胜诉............................................ 17

　　10. 用人单位不得随意约定违约金.............................................. 19

　　11. 员工主动辞职公司不必补偿................................................ 21

　　12. 人际关系处理不佳辱骂上司被辞退理由不足.................................. 24

　　13. 拒绝出示工资表用人单位败诉.............................................. 26

　　14. 员工叫骂被炒，公司被判败诉.............................................. 28

　　15. 未经同意单方降薪单位被判赔偿............................................ 29

　　16. 没有证据可以要回加班费吗?.............................................. 31

　　17. 自愿加班能否要求加班费?................................................ 36

　　18. 违反公司规定被解雇，员工败诉............................................ 38

　　19. “考核不合格”能提前解除劳动合同吗?.................................... 39

　　20. 考核倒数就是不胜任工作吗?.............................................. 40

　　21. 劳动合同到期但服务期未满，职工可否不续签?.............................. 42

　　22. 劳动合同到期不再签，单位要付经济补偿金吗?.............................. 43

　　23. 被公司单方面降职降薪后，要求补偿是否合理?.............................. 44

　　24. 公司不签订合同被判双倍工资.............................................. 49

　　25. 因员工手机关机解雇员工是否合理.......................................... 51

　　26. 单位已安排了补休，劳动者仍主张加班工资是否合理.......................... 53

　　27. 公司少缴养老保险费被判赔偿.............................................. 55

　　28. 人事经理未签合同要求两倍工资............................................ 58

　　29. 员工擅自离职被判赔偿153万元............................................ 62

　　30. 员工状告公司要签无固定期限合同胜诉...................................... 64

　　31. 合同到期未续签是否支付双倍工资.......................................... 66

　　32. 追索未签订劳动合同双倍工资败诉案........................................ 69

　　33. 员工拒绝调岗降薪公司能否解除劳动合同.................................... 70

　　34. 员工被迫解除劳动合同索补偿案............................................ 73

　　35. 企业以公告形式解除劳动合同是否有效?.................................... 75

　　36. 公司解雇工伤员工证据不足被判败诉........................................ 80

　　37. 用人单位提前办理离职手续是违法解雇吗.................................... 82

　　38. 解雇理由不充分公司被判赔偿.............................................. 85

　　39. 劳动者不能胜任用人单位可否直接解除劳动合同.............................. 87

　　40. 公司能否要求员工赔偿一个月代通金?...................................... 89

　　41. 是否签订劳动合同应由用人单位举证........................................ 91

　　42. 公司应该依法支付赵某的经济补偿金........................................ 94

　　43. 处理加班费案件应当考虑的一些问题........................................ 96

　　44. 经济补偿金与拖欠工资................................................... 101

　　45. 提前终止劳动合同员工索赔7万法院予否决................................. 105

　　46. 未签订劳动合同的劳动者，其社保的争议应如何计算缴费期................... 107

　　47. 辞退违纪职工，仲裁时单位要举证......................................... 114

　　48. 会计旷工遭解约单位被判给付部分工资和补偿金............................. 116

　　49. 不依法签订劳动合同上海两企业被判付双倍工资............................. 118

　　50. 员工拒签劳动合同单位是否支付双倍工资................................... 119

　　51. 追索劳动报酬证据不足被判驳回........................................... 120

　　52. 不给职工上社会保险用人单位被判付款..................................... 121

　　53. 缺乏事实员工维权艰难，证据意识非常重要................................. 122

　　1. 公司内部的《员工奖惩管理办法》是否合法有效。

　　苏州市新区一家外资企业的员工。公司认为周某伙同其他4名同事肆意通过群发电子邮件，恶意诋毁其主管同仁的人格，故依据公司内部的奖惩管理办法，于2008年3月11日对周某作出重大违纪辞退处理。周某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销公司的辞退公告并赔偿经济补偿金、赔偿金等共计人民币13000元。

　　公司辩称，公司依法制定了符合规定之各项规章制度，其中当然包括公司的《员工奖惩管理办法》。周某伙同他人肆意群发带有人身攻击、侮辱人格等词语的电子邮件，给公司部分同仁及其家属造成一定程度的精神损害，影响极坏，已严重违反公司之相关规章制度。公司为严肃规章制度，以儆效尤，绝不允许再发生这种挑衅公司的行为，对周某作出了辞退的决定。

　　仲裁委经审理认为，根据《中华人民共和国劳动》第四条之规定“用人单位在制定劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，公司所提供的“规章制度”没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，没有经过民主程序讨论通过，公司的奖惩管理办法，无法律效力。公司不能依照奖惩管理办法对周某作出违纪辞退处理，对周某请求撤销辞退公告，仲裁委予以支持。因公司违法解除与周某的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定支付周某二倍的赔偿金。周某请求的经济补偿金，因支付了赔偿金再支付经济补偿金无法律依据，仲裁委不予支持。

　　评析本案主要涉及的问题是公司内部的《员工奖惩管理办法》是否合法有效。

　　企业内部的规章制度必须合法、明确才能对其员工具有约束力。所谓“合法”，包括内容合法和制定程序合法。一方面，企业自己制定的规章制度不得违反法律、规的禁止性规定;另一方面，企业内部的规章制度应当经民主程序讨论通过，即企业在制定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当依法经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所谓“明确”，即企业应当将企业内部的规章制度采取公示、对员工培训、签订合同时告知员工等方式让员工知晓。本案中，公司内部制定的奖惩管理办法虽内容不违反我国法律、行政的禁止性规定，但由于该规章制度未依法经民主程序讨论通过，且未有证据表明公司已将该规章制度以一定的方式告知周某;故该规章制度无法律效力。公司依据该无效的规章制度对周某作出的辞退决定也无依据，依法应被撤销。

　　面对激烈的市场竞争和不断上升的人力资源成本，现代企业已摆脱了过去“人管人”的管理模式，纷纷采用了“以制度管理员工”的现代企业管理模式。在管理过程中，企业势必要制定多项涉及员工利益的重大事项或规章制度，而多数企业在将注意力放在规章制度内容的合法性时，往往容易忽视制定内部规章制度程序的同等重要。本案给众多企业上了很好的一课，也为劳动者依法维护自身合法权益提供了一个范例

　　2. 未签劳动合同的企业要支付二倍工资

　　员工离职后，要求所服务的公司支付未与其签订书面劳动合同期间的双倍工资及单方解除合同的经济赔偿金。4月27日，经过二级法院审理，江西省赣州市中级人民法院对这起劳动纠纷争议案件作出了终审判决，判令被告赣州市章贡区天马设计有限公司支付未与原告江益群签订书面劳动合同期间的双倍工资计人民币7200元，同时驳回了原告的其他诉讼请求。

　　原告江益群从2007年7月起在被告赣州市章贡区天马设计有限公司工作，任副经理职务，每月工资1800元。天马公司一直未与江益群签订书面劳动合同。2008年6月，江益群与天马公司法定代表人宋晓斌及他人共同投资设立赣州市美博会展服务有限公司，江益群任公司总经理。2009年5月，经股东同意，江益群退出了美博公司的经营。

　　此后，江益群要求天马公司补发2008年6月至9月的工资，补缴各项社会保险，并支付未与其签订劳动合同期间的双倍工资。但双方协商未果，江益群向赣州市章贡区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求仲裁，赣州市章贡区劳动争议仲裁委员会裁决驳回其仲裁请求。

　　江益群不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。赣州市章贡区人民法院认为天马公司虽未与江益群签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。但在赣州市美博会展服务有限公司成立后，作为该公司股东的原告与天马公司的劳动关系应同时予以终止。我国劳动合同法于2008年开始施行，该法第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故判令由被告赣州市章贡区天马设计有限公司支付未与原告江益群签订书面劳动合同期间(2008年1月至5月)的双倍工资计人民币9000元，驳回原告的其他诉讼请求。被告天马公司不服，上诉至赣州市中级人民法院。

　　二审法院认为，一审法院认定事实清楚，但《中华人民共和国劳动合同法》是从2008年1月1日起施行，则2008年1月底前是天马公司应与江益群订立书面劳动合同的合理期限。天马公司向江益群支付二倍工资的期间，应从2008年2月起计算至同年5月。故判决由上诉人赣州市章贡区天马设计有限公司支付被上诉人江益群2008年2月至5月的加倍工资计人民币7200元，驳回被上诉人的其他诉讼请求。

　　3. 解聘通知未送达的，解聘决定无效

　　快递公司在作出开除员工的决定后，未及时将开除决定送达给该员工，仅在网上公示送达。该员工得知被开除后，一纸诉状将快递公司告上法院。4月27日，江西省南昌市西湖区人民法院一审判决该起劳动争议纠纷案，判决快递公司立即恢复与开除员工的劳动关系，并支付

　　司机章静(化名)2008年6月12日正式被南昌某快递公司录用，2008年9月1日签订劳动合同，合同期限为两年，至2010年8月31日止。约定基本工资为每天60元还有补贴。

　　2009年1月快递公司以章静拒绝公司合理的人事安排为由，将章静开除。2009年8月南昌市劳动争议仲裁委员会下达仲裁裁决书，裁决快递公司应恢复章静的劳动关系并安排适当的工作;支付2008年6月12日至8月31日未签订劳动合同期间的双倍工资2818元;支付加班工资共计6632元;支付拖欠工资报酬的经济补偿金1658元。章静不服仲裁到法院起诉，要求判令快递公司作出的除名决定无效、继续履行劳动合同、支付拖欠及未足额给付的加班工资、未签订劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金、补交各类保险、支付赔偿金，合计12万元。

　　快递公司辩称，章静拒绝公司合理的人事安排，带领社会人员到公司滋事，属于劳动合同中约定的可以解除劳动合同的情形。为严肃公司的规章制度，公司不得不于2009年1月7日作出了单方解除劳动关系的决定，发文挂网公示送达，故请求法院驳回原告不合理的诉请。

　　一审法院审理认为，公司认定章静在工作期间存在错误，决定开除章静，但作出决定后未送达，因此，公司作出的《开除决定》并未生效。章静仍是公司的职工。双方之间应继续履行合同。章静在南昌某快递公司工作，公司却未支付章静节假日加班工资，应支付章静的加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金。章静提出要求公司补交各类保险，因保险不属于法院受理的范围，该诉请法院不予支持。该院依照《劳动法》的相关规定，判决南昌某快递公司恢复与章静的劳动关系、支付未签订劳动合同的双倍工资5560元、支付加班工资共计6672元、支付经济补偿金3336元。

　　4. 周工作6天如何要求加班费

　　职工于某在某酒店工作了3年多，期间，每周六正常上班，每周工作6天，每天工作8小时，单位如何支付这期间的加班费呢?

　　2005年10月26日，于某到山东某酒店工作。于某在该酒店每周工作6天，月工资为1000元。2009年2月18日，于某提出辞职。2009年4月，于某向济南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该酒店支付加班工资，补缴社会保险费。仲裁委经审理，裁决该酒店为于某补缴2005年10月至2009年2月的社会保险费;支付于某2008年3月至2009年2月份的加班工资4363元。该酒店不服，诉至济南市市中区法院。

　　于某主张该酒店应当向其支付2005年10月26日至2009年2月18日的加班工资16320元，具体计算方式为：每周周六加班一天，工作时间是从早8点到下午4点，中午不休息，每年加班52天，共加班170天;以于某年薪12000元除以年工作日250天得出日工资为48元，根据《劳动法》的规定，休息日加班应支付双倍工资，由此得出加班工资总额为16320元。该酒店认可于某周六上班，每周工作6天，每周工作48小时，但认为该酒店已支付于某每周44小时法定工作时间的工资，只有每周4个小时的加班工资未支付。

　　法院认为：《劳动法》第36条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。国务院《关于职工工作时间的规定》第3条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。从上述规定可以看出，《劳动法》所规定的劳动者每周工作不超过44小时的周工作时间标准是最高限制，在这个限制以内，国务院通过行政法规的形式将劳动者的周工作时间进一步缩短为40小时，符合《劳动法》有关工作时间规定的精神，反映了社会进步的要求，企业和劳动者都应当遵照执行。《劳动法》第44条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，于某在该酒店每周工作时间为48小时，而且周六全天上班，故于某要求该酒店按照双倍工资标准支付周六全天的加班工资，理由正当，但超过仲裁时效的部分除外。于某所主张的加班工资计算方式并无不当，应予采信。

　　于某要求该酒店为其补缴各项社会保险费，不属于法院审理劳动争议案件的范围。

　　依照《劳动法》、《劳动合同法》等规定，法院判决：该酒店于判决生效之日起10日内支付于某2008年3月至2009年2月18日的加班工资4896元(48元×2×51天);驳回于某的其他诉讼请求。(记者高原通讯员刘刚)

　　5. 每周6天工作制公司被判支付加班费

　　时间：2009-12-0923：05来源：正义网作者：admin点击：471次

　　赵某大学毕业后进入某制药厂工作，与厂里签订了两年的劳动合同。制药厂在其发放的《员工手册》中规定，员工实行每周6天工作制，工作时间为上午8：00至12：00，下午13：00至17：00.合同到期后，赵某离开制药厂，他同时要求制药厂支付工作两年期间的周六加班工资近6万元，制药厂认为自己仅仅在《员工手册》上规定了周六工作，事实上厂里并非每周六都安排员工工作，且即使安排周六加班，加班工资都已在平时的工资中支付，不同意支付。协商不成，赵某提起劳动仲裁，并提供了制药厂的《员工手册》作为厂里安排自己每周六加班的证据，在制药厂没有提供有力证据支持自己主张的情况下，仲裁委最终裁决支持了赵某加班工资的请求。

　　《员工手册》是企业的规章制度，是企业依照法律规定并根据自身特点制定的，明确企业和劳动者相关权利义务，组织劳动过程和进行劳动管理的自治规范。包括生产制度、安全制度、奖惩制度等。在劳动过程中，全体劳动者和企业都必须受规章制度的约束。企业在其规章制度中如果有不规范、不完善的情形，在某些情况下就要接受惩罚。那么，企业如何才能制定出符合规范的完善的规章制度呢?

　　首先，企业不能设置违反法律、法规的涉及劳动者切身利益的规章制度。我国劳动合同法第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”我国劳动法第四十条规定，用人单位在法律、法规规定的休假节日期间，应当依法安排劳动者休假，而前述案例中的制药厂却在规章制度里规定职工每周六上班，违反了上述法律的规定，因而是违法的。

　　其次，不能随意设置解除劳动合同的条款。劳动法第二十五条规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，企业可以解除劳动合同。劳动合同法第三十九条也规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。可见，劳动者只有严重违反用人单位的规章制度，用人单位才能解除与劳动者的劳动合同。

　　再次，规章制度可以作为法院审理劳动争议案件的依据。劳动者与企业因执行规章制度发生争议，属于劳动争议处理范围的事项。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这样的规章制度只有不违反法律、行政法规，才能作为法院审理劳动争议案件的依据，对用人单位有利。

　　最后，依照劳动合同法第七十四条和第八十条的规定，劳动行政部门对企业制定涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行情况进行监督检查，对企业规章制度违反法律、法规的行为，给予责令改正、警告或赔偿损失的处罚。因此，企业制定的规章制度属于行为准则和依据，企业自身也要遵守，否则，要承担相应的法律后果。

　　据悉，不少企业的规章制度都有类似的违法情况。如有的企业在规章制度中规定，员工每天的工作时间是10小时，但其实每天工作没有那么久。如果有这样的规定，将来员工拿企业的规章制度去打官司，公司提不出相反的证据，必然就会败诉。因此，企业在制定规章制度时，切记要合法规范。

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　　6. 不是正式职工可不缴社保?

　　董某应聘到某校工作后，该校以董某不是单位的正式职工为由，不为其缴纳社会保险费。近日，仲裁委依法裁决，为董某讨回了公道。董某于2008年4月22日应聘到济南市某高考补习学校工作。双方签订了两次大区主管招生协议书，第一次签订时间为2008年5月13日，到2008年9月到期;第二次签订时间为2009年6月1日。2009年8月9日，该校与董某终止了劳动关系。董某工作期间，该校未为其缴纳社会保险费，未给董某结算离职当月工资。董某月工资800元。2009年底，董某诉至济南市历下区劳动争议仲裁委员会，要求该校支付8月份的工资、未签合同的双倍工资，并为其补缴社会保险费。

　　该校辩称，董某不是单位的正式职工，单位没有为其缴纳社会保险费的义务。

　　仲裁委认为，董某于2009年8月9日离开该校，该校没有提供财务凭据及考勤表，故对董某所诉称的该校未支付其8月份工资的主张予以采信，根据《劳动法》第50条的规定，董某要求该校支付工资的仲裁请求，应予支持，董某8月份的工资应为192.03元(800元÷20.83天×5天)。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，董某要求该校补缴社会保险费的仲裁请求，应予支持。董某与该校签订了大区主管招生协议书，该协议基本具备劳动合同的主要内容，应视为双方之间有书面劳动合同。但2008年10月至2009年5月期间，双方没有签订劳动合同或协议，董某要求该校支付此期间未签劳动合同的双倍工资，应予支持。

　　仲裁委主持调解，双方未能达成一致意见。经合议，仲裁庭裁决：该校支付董某2009年8月份工资192.03元;该校支付董某未签劳动合同期间的双倍工资6400元;该校为董某补缴2008年5月至2009年8月期间的社会保险费(董某将个人应承担部分交给该校，由该校一并向社保机构缴纳)。

　　7. 劳动者无权放弃社会保险

　　李先生于2008年3月1日到沂水县某房地产开发有限公司上班，双方签订了为期1年的劳动合同。在工作期间，公司没有给李先生办理社会保险手续和缴纳社会保险费。今年3月24日，李先生离开房地产开发有限公司后诉至当地劳动争议仲裁委员会，要求公司为其补缴工作期间的社会保险费。

　　该公司表示，去年3月5日，李先生书面声明自愿放弃用人单位为其办理社会保险的权利，公司因此将应缴的社会保险费折算成补贴，随工资一同发放给了李先生。

　　仲裁委经审理后认为，李先生虽然作出书面声明，但根据法律规定，参加社会保险既是劳动者和用人单位的权利，也是双方的义务，是国家的强制性规定，李先生的书面声明违反了法律强制性规定，不具有法律效力。公司应为李先生办理社保手续，补缴社会保险费。如果公司将应缴的社会保险费折算成补贴，随工资一同发放给了李先生，那么，李先生就应当返还用人单位发放的社会保险费补贴。但是，该公司的工资发放表上并没有社保补贴记录，且用人单位也不能提供相关证据。因此，仲裁委对用人单位的主张不予支持。依照有关法律规定，仲裁委裁决房地产开发有限公司为李先生办理社保手续，补缴社会保险费。

　　劳动仲裁部门有关人士表示，不少用人单位为逃避社会保险义务，让劳动者作出书面承诺，表示自愿放弃办理社保。殊不知，这种做法属无效行为，劳动者仍有权要求用人单位为其补办社会保险。

　　8. 办退工手续胜诉后被拖延获赔偿

　　黄某与公司解除劳动合同后，公司迟迟没有为其办理退工手续。经历了劳动仲裁和诉讼之后，虽然最终办完手续，但黄某认为原单位的拖延行为影响了自己的再就业，故诉至法院。日前，天津市河西区人民法院经审理，支持了其诉求，一审判令被告单位支付其误工损失5万元。

　　原告黄某于2007年5月与本市一家置地公司解除了劳动合同。此后，黄某要求办理退工手续，即要求置地公司将其失业情况对社会保险经办机构报备，并在30日内将其档案和社会保险关系转移至户籍所在地劳动行政部门。但该置地公司一直未能为其办理。

　　同年7月，黄某就办理退工等劳动权益问题提起劳动仲裁，后又提起诉讼，诉讼结果是法院判令该置地公司在限定时间内为黄某办理退工手续，但该公司仍未能办理。故黄某诉至法院，诉请判处该置地公司赔偿自己2007年5月至2009年5月间的误工费等经济损失。

　　庭审中，黄某认为置地公司的拖延行为造成其在长达两年时间无法就业或无法稳定就业，给其造成相当大损失。置地公司一方则称，退工手续没有办理是黄某个人原因造成，因为在办理退工手续过程中，有两件事需由黄某配合，一是公司为其补缴的社会保险，需黄某领取并签字确认。二是黄某在工作期间曾转岗，在办退工手续时需出具调岗证明书，由黄某签字确认,但黄某一直未配合办理。由此置地公司认为公司没有任何责任。

　　河西区法院审理认为，劳动者与用人单位发生劳动争议纠纷，如劳动者胜诉，在劳动仲裁期间和诉讼期间劳动者的误工损失由用人单位负担，计算损失依据为劳动者上一个月在该用人单位的实际工资。黄某与被告解除劳动合同后，双方发生的劳动争议事项已经由法院判决加以认定，但由于被告单位拖延两年未能执结，故责任应当由被告承担。综上，黄某要求被告承担误工损失的诉求应予支持，黄某解除劳动合同前一个月工资为2000元，所以具体数额为2000元的25倍即5万元。

　　9. 违章罚单证明劳动关系员工胜诉

　　某实业公司认为与驾驶员顾先生之间不存在劳动关系，因此无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额和无需补缴上海市外来从业人员综合保险。为此，顾先生向法庭提供了为公司驾驶车辆而三次违规而吃进的罚单，从而让法庭确认了双方存在劳动关系的事实。日前，闵行区法院作出实业公司支付顾先生未签订劳动合同的双倍工资差额2.42万元并为顾先生补缴上海市外来从业人员综合保险的一审判决。

　　顾先生诉称，自己于2004年2月5日进入实业公司工作，担任驾驶员。由于用工制度不规范，未签订劳动合同，也未给缴纳综合保险。在工作期间，吃住均在公司，休息时间不固定，有时没有活，也要在单位待岗，一般每天7：00至22：00工作，主要从事运送钢材工作，不运货时接送法定代表人的子女上下学。去年7月14日，提出辞职并申请仲裁。因不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令实业公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，支付其解除劳动关系经济补偿金和补缴上海市外来从业人员综合保险。

　　实业公司辩称，顾先生并非本公司员工，顾先生所提诉讼请求均与公司无关。现亦不服仲裁裁决，要求判令无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额和无需补缴上海市外来从业人员综合保险。

　　顾先生为证明自己是实业公司员工，向法庭提交了2007年3月30日、6月12日、2008年1月21日、4月12日交通管理处罚决定书及公司车辆牌号的车辆基本信息等证据。

　　实业公司对处罚决定书及车辆基本信息的真实性无异议，但认为无法证明双方之间存在劳动关系。称车辆可能是顾先生通过朋友借来开的，甚至可能是偷着开的。

　　经查明，2007年3月30日，顾先生驾驶公司的大货车，因机动车载物超过核定载质量30%的违法行为被处以行政处罚。同年6月12日及2008年1月21日，顾先生驾驶上述车辆过程中，因未按道行驶被行政处罚。2008年4月12日，顾先生驾驶上述车辆过程中，又因超载被行政处罚。

　　法院认为，案件的争议焦点在于双方之间是否存在劳动关系。劳动者的劳动给付行为是否受用人单位支配是确立劳动关系的实质要件。根据顾先生提供的交通管理处罚决定书及公司牌号的车辆的基本信息等证据材料，显示顾先生在驾驶公司所有的车辆过程因违法行为而被行政处罚。实业公司虽辩称顾先生系借开或偷开其所有的车辆，但未提供任何证据加以证明，且有悖常理，故对公司的辩称意见，难以采信。但顾先生主张其于2004年2月5日进入公司工作之观点，也未能提供充分有效之证据加以证明，亦难以采信。综上，确认2007年3月30日起，顾先生为公司提供劳动，双方之间存在劳动关系。

　　10. 用人单位不得随意约定违约金

　　2009年2月3日，王某进入上海某冶金有限公司从事英文翻译工作，双方签订的劳动合同中约定，冶金公司将会在王某入职的一个月内安排王某赴南非办事处工作，工资为每月人民币8000元，合同期限自2009年2月3日起至2012年1月31日止，如果王某在合同期满

　　前提前离职则应当承担违约责任，违约金数额为王某赴南非的路程费及公司为其安排岗位所付的其他各项费用之和。

　　2009年3月，王某到达公司在南非的办事处，但由于水土不服、蚊虫叮咬等原因，王某身体出现腹泻、呕吐、严重水肿等情况。工作至4月底，身体状况没有任何好转的王某向公司提出回国工作的请求，公司不予批准，无奈之下王某向公司提出辞职。

　　2009年5月，在办理离职手续时，冶金公司认为王某在职期间不能胜任工作，消极怠工，没有充分履行翻译职责，故拒绝向王某发放4月份工资，同时王某严重违反当初约定，遂要求王某承担路程费等共计2万余元的违约金。双方发生争议，王某诉至劳动仲裁后，公司以上述理由提出反诉。

　　仲裁裁决

　　庭审过程中，王某认为自己在工作期间提供了正常劳动，冶金公司所言纯属子虚乌有，公司应当支付克扣的工资，同时按照法律的规定，只有在特定情况下才能约定违约金，而自己和公司并不符合设置违约金的法定条件，所以其无需向冶金公司支付任何违约金。最终劳动仲裁支持了王某的请求，裁决冶金公司向王某发放2009年4月份的工资，而王某无需向公司支付违约金。

　　案例评析

　　上述案件中王某在工作期间提供了正常劳动，而冶金公司并未提供王某消极怠工的证据，因此公司应当支付王某4月份的工资。本案争议的焦点其实是双方劳动合同中约定的违约金是否有效。劳动合同法实施之前，劳动法对劳动合同里违约金的设置并没有较为一致的规定，因此各地对违约金的规定差别很大，有的地方允许双方任意约定违约金，如北京、山东等地，有的地方限定双方只有在特殊情况下才能约定违约金，如上海、江苏等地，还有一些地方无相关规定或者规定得不明确，如辽宁、浙江等地。

　　2008年颁布施行的劳动合同法针对这个问题进行了统一规范。在劳动领域，劳动者往往处于弱势地位，很容易出现用人单位利用自己的强势地位滥用违约金条款损害劳动者合法权益的情况，本着倾斜保护的原则，劳动合同法最终采取了限制用工双方约定违约金的立法理念，从而起到既充分保护劳动者又兼顾用人单位用工管理权的作用。劳动合同法第二十二条、二十三条及第二十五条明确规定，只有两种情形下用人单位和劳动者可以设置违约金，一种是双方约定了服务期条款，另一种是双方约定了竞业限制条款，除此之外双方即便约定了违约金，也将被认定为无效。同时，如果用人单位要求劳动者承担违约责任，还应当就劳动者违约的事实进行举证，而不是只凭一纸合同便可直接要求劳动者支付违约金。

　　回到本案，王某与冶金公司既未约定服务期也未约定竞业限制，并不符合设置违约金的法定条件，因此双方在劳动合同中关于违约责任的约定无效，王某无需向冶金公司支付违约金。

　　11. 员工主动辞职公司不必补偿

　　北京宏星澳新储运有限公司(以下简称宏星公司)大罐车司机张先生辞职后，向北京市大兴区劳动仲裁部门申诉，要求宏星公司支付工资、加班费、解除劳动关系经济补偿金等共计147000余元。仲裁机关驳回张先生的申诉后，张先生起诉到大兴法院。一审败诉后，张先生张先生不服提出上诉。日前，北京市第一中级人民法院作出驳回张先生上诉，维持原判的终审判决。

　　张先生今年36岁，是张家口市张北县农民。2008年2月14日，张先生与宏星公司签订了一年期的劳动合同，岗位为司机。合同中约定，正常工作中尽可能不加班，具体事宜按公司的加班考勤制度执行。合同中还约定，每月工资均以工资卡方式一次性发放，员工如有异议应于到账3日内查询并书面提出，过期视为无异议。但此前，张先生已在宏星公司工作了一段时间。

　　合同签订后，张先生工作至2008年11月4日，之后因故未上班。2009年2月17日，张先生向宏星公司递交了一份辞职申请，辞职理由为“单位没有安排车辆三个月，我们被迫辞职”，宏星公司研究后同意张先生辞职，但特别注明，不存在“被迫”情节。张先生辞职后，向大兴区劳动仲裁部门提出申诉，要求宏星公司支付其工资、加班费、解除劳动关系经济补偿金等共计147000余元。2009年5月27日，大兴仲裁委裁决驳回了张先生的申诉请求，为此张先生不服，将宏星公司告上大兴法院。

　　主动辞职后起诉单位

　　庭审中，张先生称与宏星公司2007年1月形成劳动关系。2008年11月，公司无故通知其不用上班，而且工作期间，宏星公司没有支付加班费及缴纳社会保险，请求法院判决宏星公司支付2007年1月至2008年11月加班费105820元和经济补偿金26455元;判决宏星公司支付解除劳动关系经济补偿金6000元;判决宏星公司支付其2008年11月至2009年2月工资9000元。法庭上，张先生的两名同事出庭作证，证实宏星公司制度不合理。同时两名证人还告诉法官，他们俩也已经辞职，目前也提出劳动仲裁，要求宏星公司支付加班费和经济补偿金。对此法庭认为两名证人与张先生状告宏星公司有利害关系，其证言依法不予采纳。

　　宏星公司答辩称，该公司采用的是综合计算工时和不定时的计件工作制，而且经过了大兴区劳动和社会保障局的批准。此外合同中约定，对工资数额如有异议，应于到账3日内查询并书面提出，过期视为无异议。公司根据张先生的工作量按月足额支付了工资，不存在未支付加班费的问题。2009年2月17日张先生主动提出辞职，因此按《劳动合同法》公司无需支付解除劳动合同经济补偿金。

　　法院认定单位未违法

　　法院审理后查明，宏星公司采用的是综合计算工时和不定时的计件工作制，并经过大兴区劳动和社会保障局的批准。司机和押运员实行计件工资。2007年3月至2008年11月，宏星公司每月给张先生发放的工资均不相同，最低为1355.53元，最高为3450.13元，均高于北京市最低工资标准。公司依据司机每次出车行驶的公里数及配送油品的吨数不同，对工资作出不同的结算。2008年11月4日之后，张先生未上班，后于2009年2月17日提出辞职。

　　大兴法院审理后认为，劳动者和用人单位的合法权益依法受法律保护。张先生与宏星公司签订的劳动合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。庭审中，张先生称是被迫辞职，因未提供有效证据，法院不予采信，因张先生主动辞职，其要求单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，法院不予支持。2008年11月4日后张先生未上班，宏星公司已发放了张先生工作期间的工资，因此张先生要求2008年11月4日后的工资没有事实依据，法院不予支持。最终，大兴法院驳回了张先生的全部诉讼请求。

　　一审败诉后，张先生向北京市第一中级人民法院提出上诉。由于在二审中张先生没有提供新的证据，法院审理后认定大兴法院的一审判决认定事实清楚，适用法律准确，作出驳回张先生上诉，维持原判的终审判决。

　　特殊行业实行综合工时

　　另据了解，综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。原劳动部有关文件规定，可以实行综合计算工时工作制的职工包括：(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。至于以周、月、季、年中的哪一个为单位，则是靠双方在劳动合同中约定。

　　实行综合计算工时工作制的岗位，需由企业报经当地区县劳动保障部门批准。实行综合计算工时工作制，其工作时间不区分制度工作日与公休日。员工在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间，其在公休日工作，不需支付200%加班工资。(午报记者李一然)

　　12. 人际关系处理不佳辱骂上司被辞退理由不足

　　上海久光百货有限公司认为营业三部主管季忻(化名)人际关系处理不佳，构成严重违纪，并以此为由将其解雇。近日，静安法院认为久光解雇理由不足，判决由久光支付季忻解除劳动合同赔偿金48600元，工资、加班工资和2009年未休年休假折薪计4797.30元。

　　久光：员工工作失误辱骂上司

　　2005年11月，季忻进入久光百货工作，双方签订劳动合同，约定季忻担任该公司营业三部主管，月薪5000元。

　　2009年3月2日，久光百货向季忻出具警告书。警告书记载：“2009年2月28日，曾以口头通告方式要求你改善自己工作中的人际关系。今后如若再因你的行为，导致部门正常运营发生障碍，将给予严格处分。”同年7月9日，公司以季忻“工作多次失误，且不接受上司批评教育甚至辱骂上级，严重违反公司规章制度”为由，决定自7月10日起，解除与季忻的劳动合同。到了7月10日，公司向季忻发出解除劳动合同通知书。16日，又向季忻送达了离职交接通知及退工证明。季忻的最后工作日为2009年7月9日。

　　员工：严重违纪与事实不符

　　双方对该不该支付解除劳动合同的赔偿金、加班工资等发生争议。2009年8月5日，季忻申请劳动仲裁，最终裁决由公司支付季忻解除劳动关系赔偿金48600元;支付工资、加班工资和未休年休假折薪计4797.30元。

　　久光对劳动仲裁不服，于2009年10月12日提起诉讼。久光诉称，依据公司《员工手册》，季忻存在严重违纪行为，公司解除与其的劳动合同符合法律规定，无需向季忻赔偿。

　　法庭上，季忻认为，公司诉称的自己存在严重违纪情况与事实不符，公司解除劳动合同的理由不成立。

　　法院：

　　单方解约不符法律规定

　　法院审理后认为，公司提供了季忻2009年上半年工作表现考核表及2009年3月2日员工警告函，以此来证明季忻工作表现不佳，在处理人际关系方面存在欠妥之处，这不足证明季忻有严重违纪行为。公司于2009年5月13日及6月10日向季忻送达的员工警告函三份，季忻拒绝签字不予认可，公司也未再提供其他有效证据证明其存在警告事项，就以季忻严重违反公司规章制度为由，解除了与季忻间劳动关系，不符合法律上规定可行使单方解除权的情形。

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　　13. 拒绝出示工资表用人单位败诉

　　时间：2010-02-0410：38来源：四川法制报作者：admin点击：842次

　　本报讯职工在上班时受伤，劳动仲裁委员会裁决单位支付各类补偿金3万余元。用人单位认为标准过高诉至法院。可在举证期内，用人单位却拒绝提供职工的工资表，为此，华蓥市法院一审判决，以其职工自己记录的工资额作为赔偿标准支付伤残补助金等工伤待遇7万余元

　　本报讯职工在上班时受伤，劳动仲裁委员会裁决单位支付各类补偿金3万余元。用人单位认为标准过高诉至法院。可在举证期内，用人单位却拒绝提供职工的工资表，为此，华蓥市法院一审判决，以其职工自己记录的工资额作为赔偿标准支付伤残补助金等工伤待遇7万余元。该赔偿数额比劳动争议仲裁时以统筹地区广安市职工人均工资作为赔偿标准而作出的裁决高出一倍。

　　■工伤赔付用人单位说高了

　　2006年7月9日中午12时，煤矿职工龚某在某煤矿井下900米深处的巷道从事采煤作业，正准备用推车倒煤矸石时，不慎被掉下的矿碴砸伤，经华蓥市罗氏中医骨伤科诊所和华蓥市人民医院救治，诊断为L1椎体压缩性骨折，住院132天，出院医嘱为疗养2至3个月。龚某之损伤经广安市劳动和社会保障局认定为工伤，并经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。

　　由于该煤矿未参加工伤保险，此案经华蓥市劳动争议仲裁委员会仲裁，裁决煤矿以龚某受伤的上一年度广安市职工人均工资为标准向其支付伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪待遇等等共计3万余元。

　　煤矿以伤残补助计算标准过高，停工留薪待遇计算时间太长，不应赔偿伤残就业补助金等理由诉至华蓥法院。龚某辩称，仲裁裁决未按受伤人员事故发生前12个月的平均工资计算伤残补助金和停工留薪待遇，适用法律错误，请求法院依法判决。■举证不能法院判单位败诉

　　华蓥法院认为，煤矿当庭承认龚某从1995年起就在煤矿从事采煤工作。煤矿作为用工主体，掌握职工工资表，有条件、有能力收集提供职工工资证据，根据举证责任分配规则，该举证责任在煤矿。然而，煤矿在举证期限内并未提交龚某遭受事故前12个月平均工资的证据。因此，煤矿依法应当承担举证不能的法律后果。

　　职工因工作遭受事故伤害，被鉴定为九级伤残的，依法应享受一次性伤残补助金，标准为8个月的本人工资。龚某举出了自己5个多月平均工资为2660.81元的笔记，班组长证明龚某的月平均工资为3000.00元左右，两份证据能够相互印证。虽然煤矿对此提出异议，但是能够举出反驳证据而拒不举出，依法应对龚某所举证据予以认定。

　　同时根据龚某所举证据，推定龚某在事故发生前12个月的平均工资为2660.81元。广安市职工月平均工资为1126.92元，龚证明的月平均工资既不高于广安市职工月平均工资的300%，也不低于广安市职工月平均工资的60%，依法应当以其实际月平均工资作为相关待遇的计算标准。因此，依照《工伤保险条例》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，并参照《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》的规定，作出以上判决。

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　　14. 员工叫骂被炒，公司被判败诉

　　时间：2010-02-0410：03来源：未知作者：admin点击：610次

　　法院判公司违反劳动法荆楚网消息(楚天都市报)(记者余皓实习生彭静通讯员大明)

　　员工与公司发生冲突，因叫骂行为被炒鱿鱼。昨日，武昌法院下达一审判决认定公司此举违反《劳动法》，需向员工赔偿1.6万余元。2002年，李某到一家保险公司当门卫。去年8月7

　　法院判公司违反劳动法

　　荆楚网消息(楚天都市报)(记者余皓实习生彭静通讯员大明)员工与公司发生冲突，因叫骂行为被炒鱿鱼。昨日，武昌法院下达一审判决认定公司此举违反《劳动法》，需向员工赔偿1.6万余元。

　　2002年，李某到一家保险公司当门卫。去年8月7日，公司因检查工作所需让李某买清洁剂、毛刷做卫生，事后李找公司索要额外报酬未果。一气之下，李某在营业厅大声叫骂。一周后，公司以李某谩骂严重违反劳动纪律为由，解除与他的劳动关系，一次性付给李某3个月工资2100元作为经济补偿。

　　李某不服，委托代理人申请劳动仲裁后，于今年2月又向法院提起诉讼。武昌区法院审理认为，用人单位的规章制度或劳动合同中，并未约定员工的叫骂行为属“严重违反劳动纪律”，公司据此解除劳动关系属违反《劳动法》，应给予李某经济补偿金、失业保险金及社保金共计1.6万余元。

　　15. 未经同意单方降薪单位被判赔偿

　　时间：2010-02-0222：28来源：法院网作者：韩涛点击：749次

　　刘先生认为公司未经与自己协商，单方变更工资标准，侵犯了自己的权利。在劳动合同期满后，将公司告上法庭。近日，北京市西城区人民法院判决该公司支付刘先生终止劳动合同经济补偿金、工资差额、年休假工资共计八万多元。刘先生诉称，2003年4月14日其开始到

　　刘先生认为公司未经与自己协商，单方变更工资标准，侵犯了自己的权利。在劳动合同期满后，将公司告上法庭。近日，北京市西城区人民法院判决该公司支付刘先生终止劳动合同经济补偿金、工资差额、年休假工资共计八万多元。

　　刘先生诉称，2003年4月14日其开始到被告处上班，合同明确了原告的劳动岗位、工作时间、加班待遇、薪资报酬、带薪年休假、劳动合同的变更等事项。2009年4月14日，原告离职。2009年2月起，被告每月克扣原告劳动报酬5千元。工作期间，原告几乎每天都超时工作，但被告从未支付过加班工资。被告在2003、2005及2008年拒绝原告带薪年休假的申请，也从未支付相应补偿。另外，被告还存在强迫调整原告劳动岗位等违约行为。现不服北京市劳动争议仲裁委员会的裁决结果，诉至法院，请求判令被告支付解除劳动合同经济补偿金59952.73元;支付2007年3月至2009年3月加班费50284.80元;支付2009年2月至2009年4月克扣的工资15000元;支付2003、2005及2008年未休年休假的经济补偿金33636.30元。

　　该公司辩称，原告所述入职、离职时间认可。双方劳动合同系到期终止，不是单方解除，原告所主张解除劳动合同的经济补偿金没有事实依据。2003年、2005年合同中并没有约定年休假的情况，没有约定按照100%发放未休年休假工资，认可2008年原告未休年休假。工作期间原告不存在加班的情况。且2007年4月15日之前，原告所主张的请求，都已经超过了仲裁时效。原告离职前12个月的月平均实发工资为5644.66元。综上，被告同意仲裁裁决结果，同意支付原告终止劳动合同的经济补偿金8466.99元、2008年未休年休假工资5190.49元，不同用原告的其他诉讼请求。

　　法院经审理认为，根据我国法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告在告知函中已明确表示合同期内原告薪资福利待遇不变，因此，2009年2月在双方合同未到期时，被告单方降低原告工资没有法律依据，其仍应该按照降薪前每月向原告实发固定工资的标准予以发放。因此，原告要求被告发放2009年2月、3月、4月扣发工资的请求，法院予以支持，数额以法院查明的差额为准。被告虽称降薪系原告违反公司制度所为，但庭审中被告并未予以充分证明，对此法院不予采信。关于原告主张未休年休假工资一节，被告未能举证证明原告2003年、2005年已休年假，其应当按照福利薪资架构中的约定向原告支付年假工资。被告认可原告2008年未休年假，因此，其应当按照《职工带薪年休假条例》规定向原告支付年假工资。劳动争议诉讼时效以发生之日开始起算，被告主张原告请求已超过诉讼时效的抗辩理由，于法无据，法院不予认可。双方劳动合同到期后，被告应该按照告知函中约定标准向原告支付经济补偿金，因此，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金59952.73元的请求，法院予以支持，数额以法院查明原告离职前应发工资标准计算。原告要求被告支付2007年3月至2009年3月期间加班费得请求，未提供证据予以证明，故法院不予支持。

　　16. 没有证据可以要回加班费吗?

　　时间：2010-01-2822：32来源：中人网作者：admin点击：1330次

　　张小姐是一房产公司的售楼小姐，企业经常安排其利用休息日、节假日参加房产营销推广工作，并一直拖欠其加班工资达两年之久。张小姐遂将房产公司告上法庭，要求支付两年的加班工资三万元。根据拖欠工资举证倒置的原则，企业举证了经过合法程序产生的《加班工

　　张小姐是一房产公司的售楼小姐，企业经常安排其利用休息日、节假日参加房产营销推广工作，并一直拖欠其加班工资达两年之久。张小姐遂将房产公司告上法庭，要求支付两年的加班工资三万元。根据拖欠工资举证倒置的原则，企业举证了经过合法程序产生的《加班工资核算制度》，制度中明确：员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录。同时企业还举证了张小姐两年来的考勤记录，记录中显示其并没有存在任何加班的事实。

　　面对企业举证的书证，张小姐不予认同，并提出两点质疑：一、企业提供的考勤记录只有其部门经理一人的签字认可，没有经过自己的确认，由于部门经理受企业的管理，其与企业存在特殊关系，仅靠其单方面提供签名的考勤记录不应成为认定事实的客观依据，不应得到支持。二、考勤记录是以书面表格的形式填写的，在填写过程中很容易出现伪造和篡改，考勤记录人又与企业存在特殊关系，其真实性、客观性、公正性值得怀疑。

　　但企业辩称，张小姐对于企业提供的证据产生异议，但拿不出足以反驳的相反证据来，企业提供的证据是真实、客观的书证原件。根据《民事诉讼证据的若干规定》第70条，一方当时人提出书证原件或者与书证原件核对无误的复印件作为证据时，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应该确认其证明力。所以应该得到认可。

　　本期问题：

　　1、没有加班证据的张小姐能否得到支持?

　　2、基于此案，劳动者从中得到哪些启示?用人单位又应该如何做好员工加班工作?

　　沈斌倜点评：

　　一、劳动者是否加班该由谁承担举证责任?

　　加班，是指在规定的工作时间外继续工作。举证责任则是指当事人对自已提出的主张要提供证据进行证明，否则应承担不利后果。在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。而在劳动争议纠纷案件中的举证责任，并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任应当由用人单位来承担。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

　　《工资支付暂行规定》规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”

　　因此，在与用人单位因加班产生劳动争议案件中，劳动者可以提请仲裁委要求用人单位提供工资表，以证明劳动者的工资内是否包括有加班费。如果有加班费，公司应当提供加班费的计算依据。实务中，劳动仲裁委或者法院也会根据案情或者依据地方规定要求单位提供相应的考勤表，因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的，如果考勤记录中表明劳动者存在加班，而用人单位又没有相反的证据证明该加班无效，则应当支持劳动者的主张。

　　二、部门经理记录的考勤可否作为认定劳动者无加班的证据?

　　本案中企业举证了张小姐两年来的考勤记录，该考勤记录为张小姐的部门经理所制作，记录中显示张小姐无任何加班的事实。在该企业向仲裁庭提供的其民主程序制定并公示的规章制度内规定“员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录”。又根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　那么，是不是根据该企业规章制度，部门经理所制作的考勤表可以作为张小姐不存在加班的证据呢?沈律师认为：如果该企业没有证据证明部门经理所制作的考勤记录已经和张小姐核对并无误的情况下，该证据存在瑕疵。理由如下：作为负责记录张小姐考勤情况的部门经理，受企业管理，与企业存在直接的利害关系，其记录的考勤表属于单方证据，其真实性、客观性无法考证。如果该证据能被采信，容易诱导企业单方制作考勤记录，损害劳动者的利益，不符合劳动法“保护劳动者”的立法宗旨。另外，关于考勤记录需要与劳动者本人核实，在一些地方规定也有明确：如《江苏省工资支付条例》第17条规定，……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。广东省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》也规定，用人单位否认劳动者存在加班事实的，应当提供证据进行反驳。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。

　　三、在加班费的主张上，劳动者是否只能消极主张?

　　这里所称的“消极主张”是指劳动者在没有任何证据的支持下提出关于加班的主张。沈律师认为劳动者应该积极主动收集关于本人加班的证据，如张小姐在加班过程中可以将加班的情况作为一个工作报告发电子邮件给公司负责人或者直接上司，或保留电话录音，或者提供证人证言，证明自己在职期间存在加班的事实。因为实践操作中，尤其是对于一些天价加班费的案件，负责审理的劳动争议仲裁委员会或者法院，在当事人双方都没有证据证明自己的主张时，即使因用人单位没有直接证据反驳而采信了劳动者关于加班费的请求，一般也会基于兼顾公平原则而自由裁量，从而只部分地支持劳动者关于加班费的主张。因此，如果劳动者能够主动收集关于加班事实的证据，就能更好地维护属于自己的合法权益。

　　对于实行考勤的用人单位及岗位，劳动者应认真核对自己的考勤记录与自己的实际出勤是否相一致，如果不一致的，有权向用人单位提出异议，并可以拒绝在考勤记录上签字确认(或者在签字的同时将自己的异议一并写上)。对于一些用人单位存在违规操作考勤记录(如只按法定上下班时间打卡，而拒绝记录劳动者加班情况等)的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为“不好意思”而在不符合客观实际的考勤表上签字，否则将可能成为劳动者追索加班费的一道屏障。

　　四、用人单位应如何做好员工加班的工作?

　　一般情况下，用人单位应该合理安排劳动者工作量。一个企业如果多数员工都需要经常加班，这不是一种正常的现象，必须引起重视。如果用人单位因企业自身生产特点无法避免加班情况的，沈律师建议用人单位因做到如下几点，以减少类似纠纷：

　　(1)制定合法有效的企业规章制度。用人单位应当制定合法有效的规章制度，建立健全加班审批管理制度，严格加班申请流程。确因工作需要进行加班的，应由所在部门将加班申请交人力资源部审核后，报公司总经理批准后才可以进行加班，规定员工非因特殊情况未经批准不得擅自在公司加班。要求员工充分利用规定的工作时间完成工作量，提高工作效率，严格控制加班。并核准员工加班工资，实行加班与绩效考核相挂钩的薪酬制度，尽量避免不必要的加班情况的发生。为了更好的向劳动者公示，用人单位也可以将加班审批制度约定在劳动合同中。

　　(2)正确计算劳动者加班工资。建议用人单位在劳动合同中具体载明劳动者的工资数额，这样也避免了将来争议不清的状况。在发放工资时必须制定包含加班工资在内的工资对帐结算单，由员工亲笔签字后才能领取当月各项工资。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后员工随便追索加班工资情况的发生。

　　(3)利用调休取代休息日加班费。《劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。因此，如果用人单位安排劳动者休息日加班的，有权优先选择安排劳动者补休代替支付加班费。

　　法务学堂

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

　　第二条　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　《中华人民共和同劳动争议调解仲裁法》

　　第六条　发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　《工资支付暂行规定》

　　第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。

　　单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。

　　用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

　　第十三条　用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

　　(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

　　(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

　　(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

　　经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

　　实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

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　　17. 自愿加班能否要求加班费?

　　时间：2010-01-2822：32来源：未知作者：徐小平侯晓非点击：488次

　　8小时之外主动加班，公司职员小周的这种勤奋，换来的却是公司拒付加班费的答复。对此，小周难以理解。小周与一家公司签订了一年的劳动合同，公司确定他的工作时间为每天8小时、每周40小时的法定标准工作时间，并按标准工时制度支付他的工资待遇。工作期间。8小时之外主动加班，公司职员小周的这种勤奋，换来的却是公司“拒付加班费”的答复。对此，小周难以理解。

　　小周与一家公司签订了一年的劳动合同，公司确定他的工作时间为每天8小时、每周40小时的法定标准工作时间，并按标准工时制度支付他的工资待遇。工作期间，小周很勤奋，很多时候都是在下班后自愿加班，完成工作任务。一年后，小周表示不再续签劳动合同，同时要求公司支付其一年内的加班工资，并出示了延长工作时间的考勤记录。不过，公司却认为，对小周实行的是计时工资制度，公司并未安排其延时加班，不能另行支付加班工资。

　　经咨询，律师向小周解释说，我国现行的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时。按照以上标准工时制度计发工资待遇的，是计时工资制度。实行计时工资制度的用人单位，其加班工资的支付有着明确的规定。如果单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬;在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬;在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。

　　同时，用人单位支付加班工资的前提，是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。

　　小周平时的延时加班，并不是由公司安排的，而是其自愿行为，并且，他在延时加班时，并未履行公司规定的加班审批手续。因此，他要求公司支付其自愿且未履行手续的延时加班工资，就缺乏依据。

　　(责任编辑：admin)

　　18. 违反公司规定被解雇，员工败诉

　　时间：2010-01-2809：46来源：未知作者：admin点击：484次

　　俗话说，没有规矩，不成方圆。无论是什么人、做什么事都应当循规蹈矩，按章办事，否则，只会自食苦果。1月20日，家住浙江镇海的余先生就因为违反公司规章制度被开除，诉至法院要求用人单位支付经济补偿金又被驳回。

　　余先生系安徽人，今年30岁，于2006年7月8日到宁波昊天机械有限公司工作，工种为计件操作工。双方于2009年1月13日签订一份劳动合同，约定合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日。

　　2008年7月8日至2009年3月30日间，余先生只操作一台铣床。2009年4月，由于受金融危机影响，公司工作量减少，宁波昊天机械有限公司遂安排余先生同时操作两台铣床。因为操作速度过快，导致产品出现质量问题，宁波昊天机械有限公司对余先生罚款两次。余先生感觉自己收入上受到影响，一时难以接受，于是拒绝同时操作两台铣床。宁波昊天机械有限公司遂根据公司《员工守则》的有关规定对余先生记大过三次，并于2009年5月21日解除双方的劳动合同。

　　经向镇海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，余先生不服仲裁裁决，后向法院提起诉讼要求宁波昊天机械有限公司支付经济补偿金12444元。

　　镇海法院经审理认为，宁波昊天机械有限公司有权依照《员工守则》对员工加以管理和处分。产品出现质量问题并非同时操作两台铣床所致，而是与其操作节奏有关，余先生以难以接受宁波昊天机械有限公司对其进行罚款为由拒绝操作两台铣床，显然违反了公司规章制度。宁波昊天机械有限公司根据《员工守则》作出解除劳动关系的处分并不违反法律规定。据此，法院判决驳回余先生的诉讼请求。

　　19. “考核不合格”能提前解除劳动合同吗?

　　时间：2010-01-2809：37来源：新民晚报作者：admin点击：2231次

　　【案例】近日，某公司经历一场“地震”：营业部负责人与员工分别面谈，部分员工因“年终考核不合格”而被提前解除劳动合同。

　　【分析】如果在年终考核过程中，发现员工有严重违反用人单位规章制度的行为，或有严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，或有同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响等行为，企业可依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。

　　如果年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业不能立即解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

　　20. 考核倒数就是不胜任工作吗?

　　时间：2009-11-2800：41来源：作者：点击：97次

　　【案例】

　　刘某在一家合资公司工作，任业务部经理，2008年8月份，公司以刘某不胜任业务部经理工作，影响公司业务的推动和开展为由，向刘某发出了解除劳动合同的通知。刘某不服，把公司告到了劳动争议仲裁委员会。在仲裁调查中，公司称是以四个理由来认定刘某不胜任工作，对其解除劳动合同的。首先，刘某任职以来的考核成绩不佳，在公司七个部门经理中，刘某在全年12个月中8个月排名第五，全年总成绩也排名第五。根据《考核制度》，该考核结果应判定为“一般”，达不到“中等”水平;其次，刘某工作纪律较差，经常迟到，全年共迟到50多次，最高记录1个月迟到14次;再次，其他几个部门的经理均认为其团队合作性差;最后，在业务上拓展无任何思路、举措。

　　【评析】

　　该案例涉及到的主要问题是对不胜任工作的员工解除劳动合同的程序和方式，以及如何确定员工是否胜任工作。我国《劳动》第40条第2款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见，以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须是劳动者存在不胜任第一岗位的情形，然后经过用人单位培训或调整岗位以后，又出现了第二次不胜任工作的情形，用人单位才可以以不胜任工作为由解除员工的劳动合同。并且，用人单位对员工的两次不胜任工作需要承担举证责任。在这样的一个前提下，解除劳动合同还需要履行提前30日通知的程序义务。

　　在本案中，公司以不胜任工作为由解除与刘先生的劳动合同，至少存在三个漏洞，一是不存在两次不胜任工作的前提，二是没有履行提前30日通知的义务，三是未征求公司工会意见。因此，公司解除刘某劳动合同的做法是不合法的。

　　关于如何确定员工是否胜任工作，《劳动法》以及《劳动合同法》没有明确的规定，是留给企业的“自留地”，如何确定员工是否胜任工作由企业自己来确定，这是企业用工自主权的体现。但是法律没有做出规定，并不是说企业就可以随意以不胜任工作为由来解除劳动合同。首先企业要有对员工考核的标准，即在企业的内部规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准;其次，考核标准需要履行向员工告知的程序;再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。这就是法律赋予企业自主权时也对企业进行合理限制，以防止企业单方面滥用权利。

　　在该案例中，公司的四个不胜任工作的理由是不成立的。对于第一个理由，刘某在第八个部门经理中，全年考核位列第5名，依照公司规定是工作一般或中等的水平，所以这样一个考核结果恰恰说明了刘某是称职的，尽管不是优秀。以此来证明刘某不胜任工作，是站不住脚的。对于第二个理由，如果刘某全年多次违纪的确存在，并且公司对违纪也有规定的话，则刘先生构成了严重违纪。但违纪与不胜任工作是两个不同的解除劳动合同理由，公司可以以严重违纪为由解除与刘某的劳动合同，但严重违纪不能证明不胜任工作。至于第三个和第四个理由，也证明不了不胜任工作的情况。

　　(责任编辑：admin)

　　21. 劳动合同到期但服务期未满，职工可否不续签?

　　【案例】3年前，上海某涉外旅行社与李小姐建立劳动关系，约定工作岗位为西班牙语导游。之后，旅行社送李小姐出国培训半年，双方为此签订了2年期限的劳动合同和8年期限的服务期协议。

　　由于旅行社业务发生变化，很少用到西班牙语导游，李小姐提出劳动合同期满时终止劳动关系，但旅行社不同意：服务期未满怎能说走就走?公司宁愿把李小姐“雪藏”也不放她走。

　　【分析】一般情况下，劳动合同期满，劳动者有权不再续签，此时劳动合同自然终止。但李小姐的情况较特殊，她与用人单位约定了服务期。根据有关规定，服务期限长于劳动合同期限的，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任;用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。

　　李小姐的劳动合同期满后，如果旅行社继续提供西班牙语导游岗位，李小姐应当与旅行社续签劳动合同直到服务期满为止。如果旅行社不能继续提供西班牙语导游岗位，李小姐又不同意改做其他工作，那么李小姐可以与旅行社说“拜拜”，而旅行社不得追索李小姐服务期的赔偿责任。

　　22. 劳动合同到期不再签，单位要付经济补偿金吗?

　　【案例】2008年7月1日，赵某进入某企业工作，每月工资2000元，但直到当年12月方与企业签订为期1年的劳动合同，期限为2009年1月1日至12月31日。由于企业经营状况不佳，合同到期后企业不再与赵续签。赵要求企业支付相当于2个月工资共4000元的经济补偿金。

　　【分析】《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(五)“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。而“第四十四条第一项规定的劳动合同终止”即劳动合同期满。同时，第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

　　可见，企业应按《劳动合同法》规定来支付赵的经济补偿金，但经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算;不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵从2008年7月1日至2009年12月31日满一年六个月，可要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金。

　　通讯员周斌本报记者鲁哲

　　23. 被公司单方面降职降薪后，要求补偿是否合理?

　　时间：2010-01-2723：21来源：《管理@人》作者：admin点击：388次

　　李某于2007年6月应聘到湖北某私企担任技术部经理，双方签订为期两年的劳动合同，明确工资是4500元。2008年10月，李某所在部门上级领导欲任用他人担任该部门经理，所以解除了李某的经理职务，只让其负责部门的一般技术工作，并且工资降为2300元。对此李某不服，多次与领导和人事部交涉，但均未能解决。

　　2009年4月，人事部通知李某，按上级要求决定与其变更劳动合同：李某不再担任经理职务，可以继续从事现在所做的工作，并且工资定为2800元/月。对于这样的决定，李某仍然不认可，坚持要求公司按原来签订的劳动合同履行。

　　由于协商不一致，公司提出与李某解除劳动合同，李某也同意。但是李某要求，公司要按其担任经理时的工资标准支付两个月的经济补偿金，并且补足今年4月前工资差额(任经理时的4500元与降低的工资2300的差额)以及此部分的经济补偿金。但是公司说，只能按现在的2300元的标准支付李某两个月的经济补偿金。由于双方无法达成一致，于是李某向仲裁提出了申诉。

　　本期问题：

　　李某索要的经济补偿金的标准应该按哪个算?他所要求的补偿金能否拿到?

　　专家点评：

　　1、李某要求按照4500元补足工资差额的要求合理。这是因为，劳动报酬约定是劳动合同关系中的一项重要内容，用人单位在招用劳动者时有义务向劳动者明示劳动报酬，该劳动报酬一旦确定下来，用人单位不得随意变更。依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以降低劳动者工资待遇的情况仅包括：

　　(1)和劳动者协商一致变更;

　　(2)劳动者不胜任工作，用人单位依法调岗后根据薪随岗动的原则降低劳动报酬;

　　(3)法律法规规定的其他情况。如，《工资支付暂行规定》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

　　除以上三种情况外，用人单位不得擅自降低劳动者的劳动报酬。本案中，公司仅以不再需要李某担任的经理职务为由，单方调岗并降低李某的工资是违法的。李某有权要求公司恢复原工作岗位并要求公司补发差额工资，还有权依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》向公司追偿差额工资25%的经济补偿金。

　　2、在公司提出解除劳动合同，并征得李某同意的情况下，李某要求公司按照担任经理时的工资4500元标准计算支付解除劳动合同经济补偿金有道理。依据劳动合同法相关规定，用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同并征得劳动者协商一致的，也应当向劳动者支付经济补偿金，支付标准为劳动者离职前12个月平均工资。

　　具体到本案中，由于李某离职前最后4个月公司单方降低了李某的工资待遇，降低后的工资没有征得李某的同意，是违法扣发工资的行为。因此，李某有权要求公司按照正常工资标准补齐，并要求按照补齐后的工资数额向单位主张解除劳动合同经济补偿金。

　　法务学堂

　　《劳动合同法》：第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

　　第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

　　第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

　　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》：第三条　用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

　　《工资支付暂行规定》第九条　劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

　　网友讨论：

　　Hryangyong：

　　我认为本案例中遇到两个争论焦点，第一，李某的经济补偿标准按照什么计算;第二，李某在离职前变更的劳动合同是否有效。由于双方在劳动合同中约定了工作岗位和薪酬，要变更劳动合同一定要双方同意才能变更，如果由于是员工工作能力等需要变更岗位，也必须提供证据和依据，并得到员工同意才可。

　　根据本案描述来看，李某所在的公司两次变更劳动合同，都没有得到李某的同意，因此是公司单方面变更劳动合同，应该是无效的。因此，李某要求补发以前从2008年10月到2009年4月前与劳动合同约定的4500元/月的差额应得到支持。同时，由于公司单方面解除劳动合同，应该给与李某经济补偿，而且，是公司未发足李某的工资，因此应该按照双方约定的薪酬计算补偿标准，因此补偿标准是4500元。

　　Zisoze：

　　1、案例中涉及到劳资双方劳动合同内容的变更，劳动合同变更的条件是双方协商，达成一致的意见，而且所变更的内容应当属于可变更的范畴。关于员工的工资岗位及劳动条件的变更，用人单位需经员工书面同意后，可以予以变更，如果未经员工书面同意，单方面掉在变更是不合法的。公司解除李某经理职务并将工资由4500元降低到2800元/月，李某仍然不认可，这说明公司并没有征求李某的同意，此做法是不合法的，原劳动报酬约定应当继续履行。

　　2、由于协商不成，用人单位提出解除劳动合同，关系到经济补偿的问题。根据《劳动合同法》第四十七条规定，李某的经济补偿应该按4500元来计算，补偿2个月，之前4个月工资的差额也需补上。

　　029-lily：

　　本案的几个关键问题

　　一、公司单方变更劳动合同是否有效，劳动合同是否应继续履行。

　　根据《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》对变更劳动合同的说明，可见，依法变更劳动合同的唯一条件是用人单位与劳动者协商一致。而本案中李某对变更合同根本不同意，多次与领导和人事部交涉，均未能解决。并且李某也不存在不称职的行为。由此可以得出结论：企业单方面变更劳动合同无效。应当按照合同约定的岗位和薪资继续履行合同。而企业在2008年10月至2009年4月前的给李某发放2300元工资的行为，可以看作是：“未及时足额支付劳动报酬;”

　　二、经济补偿金的标准，公司是否可以按照擅自变更合同后的标准2300元赔偿呢?

　　根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，李某的经济补偿的月工资应按照其应得工资计算，即4500元的标准，所以，企业应该按照4500元的标准赔偿李某。

　　同时，由于企业给李某发放2300元工资没有法律依据，因此在4月之前的行为应当属于“未及时足额支付劳动报酬”，是违法行为，企业应当立即改正，补发李某工资。补发金额为(4500-2300)x7=15400元。同时，由于企业提出的解除合同，应当向李某支付经济补偿金4500x2=9000元。李某可以拿到要求的补偿金。

　　(责任编辑：admin)

　　24. 公司不签订合同被判双倍工资

　　时间：2010-01-1408：44来源：未知作者：admin点击：826次

　　家住越城区的高某曾在某集团公司工作了几个月，期间公司一直未与他签订劳动合同。离开公司后，高某向法院提起诉讼，以公司未与他签订劳动合同为由，要求公司支付双倍工资。近日，法院已对此案作出了一审判决，支持了高某要求公司支付双倍工资的诉讼请求。

　　高某诉称，2008年2月15日，他应聘到某集团公司担任办公室主任。当时公司方面口头承诺：试用期一个月，工资1800元;转正后月工资3000元，但每月仅付2000元，剩余的1000元到年底一次性补足。此后，因为公休日加班公司不发加班工资，及一直未与其签订劳动合同等原因，高某于2008年4月下旬向公司提出了解除劳动关系的请求，经公司批准，他于同年5月15日在办理了移交手续后离职。

　　离职后，高某为工资等问题多次与公司进行过交涉，但均没有结果。为此，2009年5月高某向劳动部门提出了仲裁申请，但劳动纠纷仲裁委员会未在5日内作出是否受理的决定，于是高某向法院递交了诉状，要求法院判令公司支付因未签订劳动合同而产生的双倍工资6000元，并支付其公休日加班的加班工资3800余元。

　　在庭审中，某集团公司辩称，高某应聘的岗位仅仅是办公室的普通工作人员，而不是主任;高某试用期满后的月工资是2000元;高某作为行政人员，在公司是不需要加班的;同时高某到公司时，就说他已在某律师事务所挂职，因此不需要签订劳动合同，此后他也一直不主张签订劳动合同。因此，公司认为高某的诉讼理由不成立，请求法院予以驳回。

　　法院经审理查明，高某在公司工作期间双方的确未签订劳动合同，高某转正后的月工资为2000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者支付双倍工资。据此，法院判决公司应向高某支付2008年3月15日至5月15日期间的双倍工资4000元(应扣除已支付部分)。

　　对于高某要求公司支付加班工资的诉讼请求，法院认为高某已经提交了相关的工作资料的移交清单，该清单显示公司有考勤卡、考勤表，但经法院责令，该公司仍拒不提交考勤卡、考勤表，因此应视为拒不提交其保存的对其不利的证据，后果当由公司承担。为此，法院最终采信了高某的主张，判令公司支付给高某加班工资2133元。

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　　25. 因员工手机关机解雇员工是否合理

　　时间：2010-01-0800：04来源：法制快报作者：admin点击：462次

　　因手机关机而遭单位解雇，当事人为此起诉维权。近日，南宁市江南区人民法院对这起劳动争议案件进行宣判。

　　2007年5月12日，粟林杰被广西某汽车销售有限公司招聘为维修施救员，粟林杰参加了公司的培训。双方对试用期限和工资进行了约定，但没有签订劳动合同。2007年9月28日23时，公司接到客户求助电话后与粟林杰联系，但联系不上。次日上午，公司服务部经理向粟林杰了解情况时因双方言语不和发生口角。随后，公司以粟林杰工作表现不积极，不服从工作安排，态度恶劣，违背施救员工作岗位职责为由，解除与粟林杰的劳动关系。粟林杰向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求公司支付培训期间的工资、未提前30日通知解除劳动关系的工资损失和经济补偿金。劳动仲裁委支持粟林杰的申请，公司对仲裁裁决不服，诉至江南区法院。

　　法院审理后认为：从汽车销售公司要求粟林杰参加培训开始，不管是否签订书面劳动合同，此期间不再属于双方劳动关系的磋商期;在此期间粟林杰接受公司指令参加培训，接受公司管理，而培训内容属于公司业务的组成方式，培训期间排除了粟林杰向其他用人单位提供劳动的机会，双方已经形成事实劳动关系。公司“培训期无工资”的规定属无效条款，培训期间的工资双方未作约定，应参照粟林杰在职期间的工资水平计算。汽车销售公司接到客户援救电话后与粟林杰联系，属于安排加班。公司以粟林杰关闭手机、与领导发生争执，违反劳动纪律为由解除劳动关系，属违法行为。汽车销售公司未预告而径行解除双方劳动关系，造成粟林杰未能提前寻找工作机会，粟林杰主张公司支付未提前30日通知解除劳动关系的工资损失符合规定。法院作出判决：广西某汽车销售有限公司向粟林杰支付培训期间的工资、未提前30日通知解除劳动关系的损失、经济补偿金等费用。

　　(李立勋严燕)

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　　26. 单位已安排了补休，劳动者仍主张加班工资是否合理

　　时间：2010-01-0723：41来源：工人报作者：admin点击：916次

　　职工郭某加班后，单位已安排其补休，但他又要求单位支付加班费，最终他的请求没有获得法律的支持。郭某原系济南某电子公司职工，双方签订了自2006年4月1日起至2009年3月31日止的劳动合同。2008年3月至2008年7月，电子公司为郭某出具换休条29张，计加班时间1

　　职工郭某加班后，单位已安排其补休，但他又要求单位支付加班费，最终他的请求没有获得法律的支持。

　　郭某原系济南某电子公司职工，双方签订了自2006年4月1日起至2009年3月31日止的劳动合同。2008年3月至2008年7月，电子公司为郭某出具换休条29张，计加班时间197.5小时。因电子公司搬迁至章丘，郭某于2008年8月19日以离家远、孩子小为由向单位提出申请，要求调岗。2008年9月9日，电子公司向郭某送达内部调动通知书，将郭某调往仪表事业部工作，并要求郭某于2008年9月10日报到。郭某接通知后，因不同意到该部门工作，未到该部门报到。2008年10月21日，电子公司向郭某出具解除劳动合同通知书。随后，郭某向济南市市中区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求电子公司支付加班费。仲裁委经审理做出裁决，驳回了郭某的申诉请求。郭某不服该裁决，在法定期限内诉至济南市市中区法院。

　　审理过程中，电子公司为证明已为郭某安排了换休，向法院提交了郭某2008年度考勤表及2008年8月份、9月份工资发放明细表。考勤表载明郭某2008年8月上班8天，换休班14天，9月份郭某未上班，电子公司为郭某考勤至9月16日，其中含奥运会开幕式放假等正常休班5天。工资表载明电子公司向郭某支付了换休期间的工资。

　　法院认为：我国从1995年5月1日起提倡实行每日工作8小时的工作制度。电子公司因工作需要于2008年3月至2008年7月期间安排郭某累计加班197.5小时，对此，可视为电子公司安排的休息日加班。《劳动法》规定，用人单位安排劳动者在休息日工作，只有在不能安排补休的情况下才能支付工资的200%的劳动报酬。电子公司提交的考勤表和工资发放明细表证明电子公司已为郭某安排了补休，故郭某要求电子公司发放加班费的诉讼请求，于法无据。

　　依照《劳动法》第44条第(2)项之规定，法院判决：驳回郭某的诉讼请求。

　　《劳动法》第四十四条规定：

　　(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。

　　(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

　　(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　(责任编辑：admin)

　　27. 公司少缴养老保险费被判赔偿

　　时间：2009-12-2723：09来源：劳动午报作者：admin点击：812次

　　日前，吴女士在工会提供的法律援助下讨回18062.4元经济赔偿。至此，她供职近20年的橡胶厂因克减其72.6元养老保险费触犯法律，被判处260多倍的赔偿。实在得不偿失!

　　◆侵权事实

　　企业克减养老费职工少领退休金

　　吴女士参加工作整整20年后第一次申请调动，于1989年6月调到该橡胶厂工作。起初，她干劲十足，为报答单位对她的照顾，经常加班加点干工作，却从不提任何报酬。1994年，因身体健康原因，她与厂里签订了“厂内内退职工协议”，开始离岗休息。2005年12月，按照国家有毒有害企业职工提前退休政策，她办理了正式退休手续。

　　退休后，吴女士每月领取828.72元退休养老金。2007年6月，她意外地发现自己比同行业同工种同时退休的人员少领200多元养老金。她了解的原因是，该厂1994年全年没给她缴纳养老保险费，1995年至1997年连续三年为她缴纳的养老保险没有达到下限标准，共计少缴3000多元。

　　吴女士要求橡胶厂予以补缴，厂里置之不理。吴女士一时不知该怎么办。经工会法律援助中心介绍，律师代她撰写起诉书，并请求法院判决该厂为她补缴养老保险费及滞纳金，同时提出：如果橡胶厂不能履行该请求，应赔偿她20年的退休金差额，数额为5万元。

　　橡胶厂应诉时辩称，1994年吴女士在企业吃劳保，根据北京市劳发93(73)号文件规定，职工吃劳保期间企业不为职工上缴养老保险，故该年未为吴女士缴纳这一笔保险费。经比对相关资料发现，厂里在1995年和1996年为吴女士缴纳的养老保险费，分别比国家规定的下限标准少60.6元和12元，社会保障中心答复说少缴这些费用对吴女士退休金额度的核定影响甚微。而1997年企业已经按国家规定的下限标准如数上缴。企业认为，吴女士退休金偏低的主要和直接原因是2002年4月与企业解除劳动关系后，三年多的时间，吴女士没有上缴养老保险金。

　　法院审理认为，因橡胶厂1995年、1996年缴费基数未达国家规定的下限标准，致使吴女士退休费用每月少领75.26元。对此，橡胶厂应负相应的法律责任，对吴女士的请求应予支持。根据法律规定，酌定橡胶厂一次性赔付吴女士18062.4元。

　　◆案例解剖

　　违规缴费亏职工

　　企业应担赔付责

　　法院立案后认真核对了吴女士的工作情况。经核实，吴女士于1994年全年吃劳保，2002年5月至2004年4月领取失业救济金，2006年1月开始享受退休待遇。从其工作经历看，有23年9个月视同缴纳养老保险费，实际缴费8年7个月，全部缴费年限32年4个月。从养老保险各年度缴费情况看，1995年、1996年缴费基数未达下限。吴女士按月领取退休基本养老金总额真实、客观地反映了其工作情况、缴费年限和缴费金额。

　　依据社会保险机构提供的资料，按照吴女士的养老保险个人账户退休清算单、养老保险各年度缴费情况明细数据，经测算，如果橡胶厂在1995年、1996年缴费基数达到国家规定的下限标准，吴女士应领取的养老金总额应为903.98元。由于橡胶厂未按国家规定缴纳相关费用，对此负有法律责任。因此，吴女士要求橡胶厂在不能补缴养老保险费的情况下赔偿其损失的请求，法院应予支持。

　　参考吴女士的退休年龄、每月差额、北京市平均寿命及司法惯例，法院酌定橡胶厂赔偿年限为20年，赔偿总额为18062.4元，并且一次性支付完毕。

　　◆专家点评

　　养老费该缴必缴法院判决利职工

　　企业和职工所缴纳的养老保险费，直接联系着职工退休后所享受的待遇。丰台法院袁艳玲认为，用人单位在劳动关系存续期间断缴、少缴养老保险费，必然导致职工养老金的降低。企业只有严格遵守国家关于社保方面的法律规定，做到应缴必缴才能维护自身和职工的合法权益。

　　本案中，吴女士的退休经过国家行政机关的审批，其相关缴费年限及缴费金额国家行政机关均有记录。而吴女士领取的基本养老保险金偏低，一部分原因在于她失业和吃劳保期间未缴纳养老保险费。对这一部分损失，橡胶厂不负任何法律责任。而对于吴女士因企业不按国家规定标准少缴纳养老保险费造成的退休金偏低，企业应承担相应的法律责任。法院的判决正是针对这一问题作出的。

　　从当事人提供的证据及法院查明的事实看，吴女士每月所减少的75.26元退休养老金是其实实在在的经济损失。对这些损失，法院可以判决橡胶厂按月赔偿，由吴女士每月到厂里领取，直到吴女士丧失领取条件即死亡。同时，法院也可以判决橡胶厂给予一次性赔偿。由于不能确定吴女士具体的生存年限，考虑到《劳动法》侧重保护劳动者合法权益，还是采用通用的、普遍的标准为宜。具体应考虑的标准包括北京市平均寿命、人身损害赔偿中普遍适用的最长保护期限、残疾赔偿金支付期限为20年、劳动者的退休年龄等。综合这些因素，法院才作出一次性赔付的决定。如此看来，这样的判决是公平合理的。判决后，双方当事人都未提上诉，并且很快履行了赔偿义务。

　　28. 人事经理未签合同要求两倍工资

　　时间：2009-12-1823：03来源：上海劳动保障作者：admin点击：709次

　　[案情简介]

　　李某2006年7月进入某市某机械制造有限公司工作。岗位是在人事部门，后因工作较好，被升为人事经理。2008年7月的一天，李某向某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，称其于2006年7月进入某市某机械制造有限公司工作。单位一直没有与其订立书面劳动合同，还于2008年6月30日解除劳动关系。故要求单位按《劳动合同法》的规定，按二倍月工资的标准向其发放未订劳动合同期间的工资。仲裁委依法受理。

　　仲裁庭审：李某称：2006年进入单位后一直在人事部门工作，后来因工作较出色就升为人事经理。2008年1月《劳动合同法》实施，单位仍未与其签订劳动合同，2008年6月30日单位因故与其解除了劳动关系。现要求单位按《劳动合同法》的规定，按二倍月工资的标准向其发放未订劳动合同期间的工资。

　　单位辩称，李某系单位的人事经理。用人单位的劳动合同均由人事部门负责与劳动者签订，并加盖人事部门劳动合同专用章。《劳动合同法》颁布后，用人单位即要求人事部门对所有员工的劳动合同订立情况进行清理，要求在2008年1月1日之前完成订立工作。李某系人事经理，负责该项工作，理应知道本人应及时与用人单位订立书面劳动合同，而且这也属于李某工作岗位应尽职责。故，不订立书面劳动合同的责任在李某而不在单位，用人单位不同意向李某支付未订书面劳动合同期间的二倍工资。

　　用人单位向仲裁委员会提供了总经理办公室《关于做好〈劳动合同法〉实施工作的通知》，以证明用人单位要求人事部门与所有员工签订书面劳动合同。用人单位还向仲裁委员会提供了该用人单位与其他员工订立的书面劳动合同，以证明用人单位已与其他员工订立了书面劳动合同，且书面劳动合同由人事部门代表用人单位签订。但无法提供与李某订立的书面劳动合同。

　　仲裁委在庭审查明的基础上认为：李某在该单位的工作岗位是人事经理，负责代表公司与所有员工签订劳动合同，而其本人也是属于签订劳动合同范围内的人员之一，现在全公司的人员都与公司签订了劳动合同，惟独其作为人事经理却没有签订合同，这显然是李某本人的不作为。因此对李某因不订立书面劳动合同要求单位支付二倍工资的请求，仲裁委最后作出了不予支持的裁决。

　　[点评>

　　本案的焦点是用人单位和李某不订书面劳动合同的行为是否适用《劳动合同法》第八十二条规定?

　　一般认为书面劳动合同主要有两大作用，一是证明劳动关系的存在;二是明确劳动关系的权利义务。《劳动法》、《劳动合同法》均明确要求签订书面劳动合同，但设置了不同的权利义务。《劳动法》第十六条“建立劳动关系应当订立劳动合同”，第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”，第九十八条规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令整改;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。因此，根据《劳动法》的规定，签订书面劳动合同是建立劳动关系的强制性要求，但是由于损害难以确认，从而难以要求用人单位承担相应的赔偿责任，这导致用人单位与劳动者不签订书面劳动合同的现象普遍存在，发生争议后用人单位甚至于否认与劳动者之间的劳动关系，这加重了劳动者举证的难度和权利保障的难度，以及劳动保障行政部门和仲裁诉讼处理的难度。

　　《劳动合同法》对《劳动法》有关书面劳动合同订立的规定进行了调整，加重了相应的法律责任，明确了可操作性的赔偿责任。第八十二条明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。第十四条明确“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

　　在本案中，某机械制造有限公司经理招用李某，并聘任其为公司人事经理。李某作为某机械制造有限公司人事经理，受企业法定代表人的授权委托管理人事部门、行使企业法人的劳动人事管理活动。在人事部门与员工签订书面劳动合同，加盖人事部门劳动合同专用章时，李某具有用人单位代表的身份。同时，李某系法定代表人招用，成为某机械制造有限公司员工，具有劳动者的身份。

　　正是由于存在双重身份，李某与用人单位签订书面劳动合同的行为存在相当的特殊性。一是从形式看，企业要求人事部门与所有员工签订劳动合同，也即李某所负责的人事部门之间签订书面劳动合同。二是从实质看，由于李某系人事经理，李某与用人单位签订劳动合同，也即李某与自己签订劳动合同。这违背合同由两个以上主体签订的基本原则，且李某作为用人单位代表所行使的行为均又将被认定为企业法人的行为，并由企业法人承担民事责任。李某完全可以依据其双重身份谋取不合理的利益。

　　不订立书面劳动合同应当支付两倍工资的规定，属于《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第八十二条明确规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，该情形应当发生在2月1日以后并从劳动者进入用人单位的第2个月开始才计算。故，即便李某的主张成立，用人单位也仅需要在2008年2月到2008年6月30日期间向李某支付二倍工资。

　　进一步解读该条款，用人单位是主语且在“未与劳动者订立书面劳动合同的”之前。《劳动合同法》第三条明确“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，”第十六条明确“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。劳动合同由用人单位和劳动者达成合意后签订，劳动者也有义务与用人单位积极协商签定书面劳动合同。因此，应当将《劳动合同法》第八十二条理解为是对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的惩罚，确因劳动者原因而未订立书面劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付二倍工资。

　　本案中，李某系用人单位人事经理，现有法律规定未有人事经理可以不签订书面劳动合同的规定，李某应当属于需要签订劳动合同的范围，但用人单位人事经理的主要职责就是代表用人单位行使劳动人事管理，帮助用人单位合法履行劳动法律规定，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害。李某作为人事经理，理应知道用人单位与劳动者不订立书面劳动合同将承担向劳动者支付二倍工资的法律责任，理应履行用人单位赋予的与员工签订书面劳动合同的岗位职责。现，用人单位已明确要求人事部门与所有员工签订书面劳动合同，李某所负责部门已与该用人单位其他员工签订书面劳动合同。李某既未向公司经理提出存在身份冲突，由人事部门与自己直接签订书面劳动合同存在不妥，又未履行自己与用人单位签订书面劳动合同的职责，甚至于存有故意损害用人单位，谋取自己利益的嫌疑。对该行为，从公平合理执行法律规定出发，理应不得到支持。(文/周国良)

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　　29. 员工擅自离职被判赔偿153万元

　　时间：2009-12-1321：49来源：新华社作者：郑良点击：323次

　　新华社福州7月21日电福建省福州市中级法院日前对一起飞行员辞职案件作出终审判决，曾在厦门航空公司福州分公司担任飞行员、机长的张某在服务年限尚未到期情况下，擅自离职，构成违约，依法应向厦门航空公司福州分公司支付违约金、赔偿培训费用等共计153万元

　　新华社福州7月21日电福建省福州市中级法院日前对一起飞行员辞职案件作出终审判决，曾在厦门航空公司福州分公司担任飞行员、机长的张某在服务年限尚未到期情况下，擅自离职，构成违约，依法应向厦门航空公司福州分公司支付违约金、赔偿培训费用等共计153万元。

　　福州市中级法院审理查明，1994年10月，张某到福建航空公司工作。1995年7月，双方签订《福建航空公司出国培训人员服务协议书》，约定福建航空公司派遣张某赴新西兰北帕默斯顿进行飞行驾驶培训1年，张某回国后须为福建航空公司服务，服务年限不得少于30年。

　　1998年9月，张某与福建航空公司签订无固定期限劳动合同。经中国民用航空局同意，2001年1月，福建航空公司被注销，在原福建航空公司的基础上组建厦门航空有限公司福州分公司。

　　2001年3月，张某与厦门航空福州分公司签订《劳动合同变更书》，约定：《福建航空公司实行劳动合同制实施办法》业经修订更名为《厦门航空福州分公司劳动合同管理》，作为原劳动合同的有效附件，双方必须严格遵照执行。

　　《厦门航空福州分公司劳动合同管理》规定，劳动合同当事人一方违反《劳动法》规定的条件提前解除本合同的，应向对方支付违约金;除此之外，职工还应赔偿分公司实际发生的招收录用费、服装费、学习和培训费用等。

　　2003年，厦门航空有限公司聘任张某为机长。

　　2007年2月，张某致函厦门航空有限公司，要求解除其与厦门航空有限公司的劳动合同关系，并自行离职。同年4月，厦门航空福州分公司向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

　　2008年5月，福州市劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁决张某应向厦门航空福州分公司支付违约金、赔偿金等共计154万元。张某不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。

　　福州市中级法院终审认为，张某与厦门航空福州分公司签订的劳动合同及变更书是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行。张某于2007年2月递交《解除劳动合同通知函》，要求解除劳动合同关系后，没有办理任何手续擅自离职，已构成违约，根据我国《劳动法》相关规定，劳动者违反法定条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

　　福州市中级法院终审判决：张某应根据合同约定向厦门航空福州分公司支付违约金79万元，赔偿培训费用74万元。

　　30. 员工状告公司要签无固定期限合同胜诉

　　时间：2009-12-1321：47来源：法院报作者：admin点击：324次

　　工人梁某为一家单位服务22年，却被单位告知劳动合同不再续签。而梁某认为单位应当与自己签订无固定期限合同。日前，北京市第一中级人民法院对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

　　梁某于1985年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在1995年实行劳动合同制时与水利工程总队签订了劳动合同。2002年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司，水利工程总队为该公司股东之一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作。

　　2007年5月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同，梁某认为自己为单位服务长达22年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，即劳动者在用人单位连续工作满10年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委，仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

　　京水公司于是起诉至法院，认为梁某在该公司服务不满10年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。法院审理认为，京水公司无法证明水利工程总队已经与梁某解除劳动关系。因此，根据法律的有关规定，梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。因此，法院最终判决京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

　　名词解释

　　无固定期限劳动合同

　　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。

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　　31. 合同到期未续签是否支付双倍工资

　　时间：2009-12-1321：46来源：法院报作者：admin点击：1461次

　　9月18日，北京市东城区人民法院审结一起劳动合同纠纷案，一审判决原告北京宁夏大厦有限责任公司向劳动者韩某支付10171.94元。

　　案件审理中，原告北京宁夏大厦有限责任公司诉称，韩某在宁夏大厦工程部任水暖工，劳动合同期限为2007年4月3日至2008年4月2日。在劳动合同到期后，韩某仍在宁夏大厦工作，但韩某一直拒绝签订书面劳动合同。2008年12月22日，韩某提出辞职，双方的劳动关系解除。后韩某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求宁夏大厦向其支付解除劳动合同经济补偿金2300元，未签劳动合同的二倍工资差额及2008年9月份的工资。今年6月8日，劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决宁夏大厦向韩某支付2008年9月的工资1104.51元，以及2008年5月3日至2008年12月22日未签订劳动合同的二倍工资差额9067.43元。宁夏大厦不服该裁决书，认为双方没有续签劳动合同主要原因系韩某拒绝，故不同意支付未签订劳动合同的二倍工资差额9067.43元，但同意支付2008年9月的工资1104.51元。

　　被告韩某辩称，其与宁夏大厦建立及终止劳动关系的时间属实，此间其确在宁夏大厦工程部任水暖工。但是，双方所签劳动合同到期后，宁夏大厦从未找他续签过劳动合同。现在韩某认可仲裁裁决结果，不同意宁夏大厦的诉讼请求。

　　法院经审理后依法作出上述判决。(康婷婷)

　　庭审焦点

　　未续签劳动合同该由谁负责

　　法院认为，本案焦点系双方没有续签劳动合同应由谁负责。

　　在案件审理过程中，宁夏大厦申请证人刘某、宋某出庭作证。刘某、宋某证明说在2008年六七月间曾经接到过宁夏大厦人事部的电话，通知韩某所在的工程部去签合同，宋某将此通知转达给了韩某。

　　依据我国相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2008年4月2日，宁夏大厦与韩某的劳动合同到期后，韩某仍在宁夏大厦工作，双方应当续签书面劳动合同。证人宋某虽证实宁夏大厦曾通知韩某续签劳动合同的事实，但对于韩某不予续签的情况，法院认为宁夏大厦仍应负有提示韩某续签的义务。可直到2008年12月22日双方解除劳动关系时，宁夏大厦未采取任何措施履行此义务。所以双方没有续签劳动合同的责任应由宁夏大厦承担，其应依法支付韩某二倍工资差额。宁夏大厦不同意支付的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。

　　(责任编辑：admin)

　　32. 追索未签订劳动合同双倍工资败诉案

　　时间：2009-12-0819：00来源：未知作者：admin点击：1348次

　　新华网浙江频道原告陈某未在公司上一天班，却以公司未与其签订劳动合同为由要求赔偿双倍工资，南浔法院于近日判决陈某败诉。

　　原告陈某，原为国有企业练市米厂职工，1992年在练市米厂经营门市部就业。2001年9月，练市米厂开始进行改制(变更名称为湖州飞翔米业有限公司)，陈某承包经营该门市部(后该门市部变更名称为湖州市练市飞翔大排挡)。之后，陈某一直未到飞翔米业公司上班，也未领取工资。2009年2月24日，南浔区劳动争议仲裁委员会驳回了陈某要求飞翔米业公司支付给2008年双倍工资的请求。2009年3月18日，陈某以相同请求向南浔法院提起诉讼。

　　法院审理认为，陈某系个体工商户业主，其经营的湖州市练市飞翔大排挡与被告之间没有任何从属关系。《劳动合同法》规定"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资"。但陈某在2008年从未在被告公司上班，无所谓"用工之日"，因此陈某以飞翔米业公司未与其签订劳动合同为由要求赔偿双倍工资的请求缺乏法律依据，法院不予支持。

　　通讯员朱耀峰

　　33. 员工拒绝调岗降薪公司能否解除劳动合同

　　时间：2009-12-0818：58来源：未知作者：王胜军点击：683次

　　案例

　　张小姐于2007年7月进入一家法国公司任职配餐部经理，2008年10月双方补签劳动合同约定职位配餐部经理，月工资3000元。2009年4月由于工作需要将其调整到销售部任销售主管，工资待遇不变，同年8月企业以销售业绩低为由将其降职降薪，职位由销售主管降至销售代表，工资由3000元降至750元。张小姐对降职降薪结果不接受，要求企业恢复原职，后与企业领导发生争执，企业以张小姐“顶撞领导、销售业绩差考核不合格”为由将其辞退。

　　张小姐经与单位协商提出要求企业给予3个月的经济补偿金，企业予以拒绝，后在北京亦庄经济技术开发区劳动仲裁提出申诉，经开发区劳动仲裁审理后一审裁决：企业与张小姐解除劳动合同成立，同时支付张小姐三个月的最低生活补助。

　　张小姐对劳动仲裁裁决结果不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉，请求法院依法裁决企业支付3个月经济补偿金，经法院调查企业未提供相关的培训证据，同时企业的员工手册“顶撞领导”条款不能明确认定，故裁决企业解除张小姐的劳动合同不成立，鉴于张小姐已经不再适合返回企业继续工作，判决企业支付张小姐3个月的经济补偿金。

　　企业在接到北京市中级人民法院的裁决书后又不服，认为企业对员工的考核不合格予以解除劳动合同的做法是正确的、合理的，又上诉到北京市高级人民法院，同时5000元聘请一名律师进行上诉。后经过北京市高级人民法院调查审理，认为企业规章制度不健全，未与员工进行明示，终审判决维持二中院原判。

　　案例点评：

　　笔者认为此案中企业败诉的关键在于：一、企业的管理制度是否有合理;二是否向劳动者公示;三、劳动合同变更须双方协商一致。

　　案例分析：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”归纳起来，一个合法有效的规章制度必须符合以下三点：

　　一、规章制度必须通过民主程序制订;

　　二、规章制度不能违反国家法律、行政法规及政策规定;

　　三、规章制度必须向劳动者公示。

　　案例中公司的员工手册虽然有发放给张小姐，但是企业却不能举证有相应的培训记录;在转岗做销售主管，企业有主张对其进行了销售知识和技巧等培训，但是却无法拿出相关的培训档案及培训记录，所以导致了公司的相关制度不能作为有效的公示的证明。

　　所以从公司的角度来说，要真正规范员工，要制订一套合法有效的规章制度，不是一件很容易的事，但是却是一件很有必要的事。公司的规章制度是公司的“法”，有“法”可依是公司有效管理的关键，同时公司的管理制度、员工手册、绩效考核制度等等是否有给员工进行培训，是否有相应的培训档案，是否有员工的签字等等，都必须要做到完善，这样才会对企业做到有效的保护，否则只制定了相应的制度却没有给员工培训，或者有进行了培训却没有相关的培训记录则会影响对企业的保护。

　　本案中张小姐的遭遇，实际上反映的是另外重要的一点是：劳动合同变更的问题。劳动合同的变更是指双方当事人经协商一致对原订劳动合同的部分条款修改、补充、废止的行为。劳动合同的变更主要是合同内容的修订，如劳动者薪酬福利的增减、工作岗位的调整等，一般不涉及双方主体的变更，因为由劳动合同而产生的劳动关系是一种特殊的人身关系，合同主体的变化即意味着原劳动合同的终止。当然，有一种情形例外，就是用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行，在这种情况下，用人单位一方的变更可以视为劳动合同的变更。

　　劳动合同与一般民事合同相比，履约的期限偏长，在合同履行过程中难免会发生当事人预想不到的变化，因此法律允许用人单位和劳动者根据生产经营需要或劳动者个人的情况变更劳动合同的内容。但是，由于劳动关系除了具有经济因素外，还具有一定的隶属关系，劳动者在其中处于被管理、被支配的劣势地位，为了防止用人单位随心所欲地支配劳动者，将单位要求变更合同的权利限制在合理范围内，法律又对劳动合同的变更作了严格要求。变更劳动合同的行为，必须满足两项要件才能有效：第一，应当经双方当事人协商一致，协商不一致的，劳动合同应当继续履行;第二，采用书面形式变更。显然，本案张小姐所在单位单方面强行变更其工作岗位的做法不符合劳动合同变更的法定程序，因而得不到法院的支持。

　　另外，许多用人单位为了避免日后可能产生的争议，在订立劳动合同时便与劳动者在合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者的工作内容或岗位，但到实际调整岗位时，劳动者往往觉得这种约定显失公平，认为单位是借生产经营需要之名排挤、刁难员工，甚至进行打击、报复，经常引发争议。对这种情况，现行司法实践中的做法是，既然双方当事人在劳动合同中已经作出了此类约定(应当认可用人单位依合同享有的用工权，但为了防止单位滥用用工权，当双方为此发生争议时，应由用人单位举证证明其调整劳动者岗位的行为具有充分的合理性，否则双方仍应按原劳动合同执行)。

　　以上论及的都是法律法规在变更劳动合同方面对劳动者的倾斜照顾，但倾斜立法并不等于一边倒，用人单位的利益也要兼顾。如果劳动合同订立时际依据的客观情况发生重大变化(如转产、迁公司等)，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以用提前30天书面通知的方式解除劳动合同。这就在一定程度平衡了用人单位和劳动者双方的利益。

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　　34. 员工被迫解除劳动合同索补偿案

　　时间：2009-12-0710：51来源：法院网作者：admin点击：952次

　　公司停止无固定期员工工作，员工被迫辞职，索要解除劳动合同补偿金。近日，北京市东城区人民法院宣判此案，判决支持了员工的此项诉求。

　　邓先生诉称，2006年4月20日其与某电力公司订立无固定期合同。2006年5月18日双方签订《外派合同》，约定邓先生为广西某法资发电公司工作，合同期七个月。2007年7月30日，双方协商一致将邓先生外派期延长至2008年12月31日。在外派期间，邓先生因病住院，便向广西某法资发电公司请假两个月。2008年1月3日，某电力公司给邓先生发邮件，主要内容为收到医生证明，要求邓先生中止工作，回京治疗，7日向部门主管汇报。1月16日，某电力公司向邓先生发警告信，内容主要是鉴于其未按邮件指示去做，发出第一次书面警告。邓先生随后提出书面申辩，某电力公司没有对申辩召开会议进行听证。2008年2月19日，邓先生被迫提出解除劳动合同，某电力公司于2008年2月25日书面同意解除。由此，邓先生诉至法院，要求某电力公司补发工作期间的工资、外派补助、辛苦补助、探亲工资补偿、经济补偿金等费用。

　　某电力公司认为，邓先生自愿离职，无需支付经济补偿金;邓先生所提补发各项补助均是在邓先生已不来单位工作期间发生的，无需支付;同时请求法院判令邓先生返还其2008年2月1日至3月21日没来公司工作期间的工资。

　　法院经审理后认为，依法成立的劳动合同受法律保护。根据查明的事实，某电力公司订立有劳动合同，双方应依约履行。某电力公司向邓先生发出《警告信》后，邓先生提出异议，但某电力公司并未按劳动合同的约定召开听证会，故某电力公司向邓先生下发的《警告信》应予撤销。

　　现双方均认可于2008年3月21日解除劳动合同，法院认可。

　　工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等，故电力公司支付邓先生的外派补助和辛苦补助是邓先生工资的组成部分。

　　某电力公司未与邓先生协商，在邓先生患病期间中止了邓先生的外派工作，并停止支付邓先生外派补助和辛苦补助，形成事实上的拖欠工资。邓先生于2008年2月提出解除劳动合同，该公司应按照邓先生的工作年限及邓先生的工资总额支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　某电力公司对邓先生提出辞职后应否支付解除劳动合同的经济补偿金存有争议，电力公司不属无故拖欠解除劳动合同的补偿金。因此，邓先生要求该公司支付50%的额外经济补偿金，法院没有支持。

　　某电力公司签订的外派协议并未约定其不支付外派补助和辛苦补助的条件，故在邓先生生病期间电力公司仍应支付外派补助和辛苦补助，电力公司应补付上述款项并支付25%的经济补偿金。

　　最终，法院依据《劳动合同法》判决：双方解除劳动合同，撤销了某电力公司的《警告信》，支付邓先生解除劳动合同经济补偿金十九万七千一百五十二元。

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　　35. 企业以公告形式解除劳动合同是否有效?

　　时间：2009-12-0209：58来源：法院网作者：admin点击：1223次

　　【案情】

　　现年49岁的候某自1999年7月起，受聘于某公共汽车公司(以下简称公汽公司)当驾驶员。双方签订了《聘用劳动合同书》，期限为一年，其中约定候某“缴纳企业发展基金1000元，不予退还”。

　　2004年7月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同。2007年3月，公汽公司认为，候某在3月23日上午10时44分驾驶6路公交车运营至某市北京大道时，强行超车，构成违纪。而候某对此予以否认，认为自己是按排定的时间表运行到北京大道站牌，前边那辆6路公交车正有乘客下车，而自己的车上没人下车，所以没停车，不属于强行超车。

　　公汽公司认为，候某属强行超车，违反了劳动纪律，事后又拒不接受批评教育，遂将其“挂起”不予排班，并从2007年4月份起停发候某的工资。

　　2007年7月9日，公汽公司又以候某“连续旷工30日以上，经多次通知未回到单位”为由，在当地报纸上刊登声明，解除了与候某的劳动关系。

　　候某得知后，认为单位认定自己违反劳动纪律事实不清，又不给其申辩机会和时间，且通过媒介发表声明属程序违法，即向市劳动仲裁委员会提出申诉。

　　2007年9月4日，市劳动仲裁委下发仲裁决定书：(一)撤销汽车公司在媒介刊登的与候某解除劳动合同的声明，双方继续履行劳动合同。(二)自裁决生效之日起10日内，由公汽公司支付候某2007年4月至恢复工作之日每月740元的生活费，退还收取候某的1000元发展资金。(三)自裁决生效之日起20日内，公汽公司向社保部门足额缴纳候某的养老保险金、失业保险金。(四)仲裁费400元由公汽公司承担。

　　公汽公司认为，认定候某强行超车有候某所在的九分公司的证明，公告解除违纪职工是企业的自主权，程序并不违法;企业发展基金是候某自愿缴纳，并约定不予返还;候某在争议发生4个月后才申请仲裁，已超过60日的申诉时效，仲裁结论应予撤销。遂向法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决。

　　【判决】

　　法院经审理认为，公汽公司认定候某强行超车，而候某予以否认，对此公汽公司缺乏充分的证据证明自己的观点，该主张不予认可。公汽公司解除劳动合同的前提是候某确实违反了劳动纪律，并应作出解除劳动合同决定或通知，还应通知候某领取决定书或按照候某预留在劳动合同上的住址向候某送达。如果公告，应先行取得找不到候某的相关证据。但事实上，公汽公司并没有按上述程序进行，没有给予候某当面改正或申辩的机会。因此，公汽公司作出的解除与候某劳动合同的声明程序不合法，判决驳回公汽公司的诉讼请求。

　　公汽公司不服一审判决，向市中级人民法院提出上诉。

　　市中级人民法院二审认为，公汽公司一审提交的认为候某违纪的证据为其九分公司的证明，该公司与上诉人有直接利害关系，不予采信。公汽公司自2004年4月即停发候某的工资，不让候某继续开车，候某实际上已无法继续工作，关于候某旷工30日以上的理由不能成立。公汽公司解除与候某的劳动合同，没有向候某直接送达解除劳动合同决定书，只是在报纸上声明，不给候某申辩机会，程序明显不当。二审判决驳回上诉，维持原判。

　　两审法院判决生效后，公汽公司没有主动履行判决确定的义务，候某遂申请一审法院强制执行，要求恢复与公汽公司的劳动关系，按判决兑付争议期间的生活费等。

　　一审法院受理案件后，执行人员多次责成公汽公司安排候某工作，均遭到公汽公司拒绝。执行人员对此也感到很无奈：强制恢复劳动关系，《劳动法》没有规定，存在着法律空白，再加上恢复劳动关系是一种行为，执行人员不能强制公汽公司为候某排班。

　　最后，经过法院多方做工作，公汽公司同意支付法院判决的生活费、发展基金等1.04万元，候某无奈放弃了要求恢复劳动关系等执行申请。

　　【评析】

　　实践中，单位通过电视、报纸杂志等媒介公告辞退职工的做法相当普遍。这种做法并非不可以，但有严格的适用条件，不能滥用。

　　1995年7月，劳动部办公厅作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在职工本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。

　　本案中，公汽公司没有将解除劳动合同的决定通知候某，也没有按照候某预留在劳动合同上的住址向其送达，即公告解除候某的劳动关系，违反上述规定，应为无效。

　　为防止用人单位随意解除劳动合同，侵犯劳动者的合法权益，劳动法律法规对企业开除辞退职工规定了严格的实质条件。《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。”

　　除此之外，用人单位辞退职工还应履行必要的程序。1.企业应征求工会意见并允许职工申辩。《劳动法》第三十条规定：“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”《企业职工奖励条例》第十九条规定：

　　“给予职工行政处分和经济处罚必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许被处分者本人进行申辩、慎重决定。”2、辞退职工用人单位要对辞退原因负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。3、企业应作出书面通知。《企业职工奖惩条例》第二十条规定，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并记入本人档案。

　　本案中，法院认定公汽公司没有充分的证据证明候某违背公司规定，又未按程序辞退职工，更未作出书面通知，判令其程序违法是符合法律规定的。

　　对企业违法辞退职工，法院当然要判决恢复劳动关系，但如果企业不自觉履行法院判决，则很难强制执行。目前，《劳动法》只规定了两种违约责任的承担方式：一是承担违约金;二是赔偿损失。对于能否继续履行劳动合同，没有明确规定。

　　由于存在法律空白，加上劳动合同具有亲自履行性，如果强制劳动者履行劳动合同，会涉及侵犯劳动者人身自由的问题。因此，劳动者违约时，不存在继续履行的问题，只能以劳动者赔偿损失和支付违约金的办法。如果用人单位违反劳动合同辞退职工，也无法强制企业继续履行劳动合同，法院不可能强行让企业给劳动者准备办公桌、劳动工具等。即使用人单位为执行法院判决，违心地与劳动者恢复劳动关系，往往会把劳动者安排到在劳动者看来很差的工作岗位上，难受的是劳动者自己。因此，在大多数情况下，劳动者最后不得不放弃恢复劳动关系的要求。在当前劳动者就业机会少的情况下，其合法权益很难得到完全保障。

　　因此，建议立法机关在立法时，应考虑恢复劳动关系难以强制执行的实际情况，加重用人单位的违约责任，可以规定“用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止”。通过让用人单位支付更多经济补偿金的办法，来保护劳动者的合法权益。

　　作者单位：河南省西峡县人民法院

　　36. 公司解雇工伤员工证据不足被判败诉

　　时间：2009-12-0209：34来源：新法制报作者：admin点击：202次

　　案情

　　现年52岁的张发根(化名)是江西一家建筑公司的员工，双方签订了劳动合同。2008年10月20日，张发根在工作中滑倒受伤，自行支付医疗费1700元。2009年1月1日，公司以张发根给单位造成严重经济损失为由终止劳动合同。2009年1月20日，南昌市劳动和社会保障局认定张发根为工伤。同年2月20日，南昌市劳动鉴定委员会鉴定张发根为十级残废。张发根受伤前月平均工资为2417元。故张发根向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决公司违法解除劳动合同，应付给张发根因工伤所享受的待遇。2009年4月8日，南昌市劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决书，裁决建筑公司向张发根支付各项费用7万余元。建筑公司对该裁决不服，把张发根告到法院。

　　断案

　　原、被告系劳动关系，被告属工伤，依法应享受工伤待遇。

　　《工伤保险条例》规定：职工因工作遭受事故伤害或者患有职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

　　本案属劳动争议纠纷案件，劳动者在工作中受伤，属于工伤，并由劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残。用人单位应支付劳动者各项工伤待遇，用人单位解除劳动合同还应支付经济赔偿金。

　　南昌市劳动争议仲裁委员会的裁决合理合法，法院予以确认。原告称被告给其单位造成严重经济损失，证据不足，不予支持。据此，法院判决，被告建筑公司支付受伤员工各类损失7万余元。

　　(责任编辑：admin)

　　37. 用人单位提前办理离职手续是违法解雇吗

　　时间：2009-12-0209：18来源：广东省劳动仲裁委作者：admin点击：751次

　　【案情摘要】

　　申请人系被申请人职工，双方订立有劳动合同，最后一份合同期限从2007年1月1日起至2008年12月31日止。根据被申请人提供的经由申请人当庭确认的2008年12月份工资表记载：2008年12月14日，被申请人支付申请人当月正常工作时间工资2500元，并在备注栏写“09年1月停社保，补年休假10天”。2008年11月29日，被申请人向申请人发出《终止劳动合同通知书》，内容为：“劳动合同将于二○○八年十二月三十日满期，经公司研究决定，二○○八年十二月三十一日起与你终止劳动合同，请你于二○○八年十二月三十日前办理终止劳动合同手续。”申请人于2008年12月14日办理离职交接手续。被申请人于2009年1月4日为申请人出具《终止劳动合同证明》，内容为申请人“于2003年11月3日至2008年12月30日在我公司工作。于2008年12月31日合同期满，终止劳动合同关系。”

　　申请人认为，劳动合同在2008年12月31日才到期，而被申请人于2008年11月29日发出“终止”劳动合同的通知，并于12月14日办理劳动合同解除手续，实质上属于劳动合同未到期而提前解除，据此要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金15000元。

　　被申请人认为，双方属于劳动合同到期终止，且提前办理工作交接手续而非办理解除劳动合同手续，申请人主张属于解除劳动合同并据此要求解除劳动合同的经济补偿金，没有事实依据。

　　【处理结果】

　　劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第五十条的规定，裁决如下：

　　一、申请人与被申请人于2008年12月31日终止劳动合同。

　　二、被申请人支付申请人终止劳动合同经济补偿金2500元。

　　三、驳回申请人的其他仲裁请求。

　　根据申请人的仲裁请求，本仲裁裁决为非终局裁决。

　　【评析与建议】

　　本案争议的焦点问题集中在，用人单位在劳动合同期限届满前，要求劳动者提前办理离职的相关手续，是否构成解除劳动合同。

　　在案件审理中有两种观点。一种观点认为：用人单位在劳动合同期限届满前，要求劳动者办理离职手续，不为其提供劳动条件，属于明显的用人单位停止履行劳动合同，劳动合同无法履行到期限届满，应按照劳动合同提前解除处理。另一种观点认为：用人单位虽然提前终结劳动者的劳动条件，但办理离职手续之后到劳动合同期限届满前，劳动者处于享受年休假状态，而且2008年12月的工资按正常工作时间工资标准支付，足以证明双方的劳动关系仍然存续，劳动合同在期限届满前仍具有效力。因此，应认定为劳动合同到期终止，不应按提前解除劳动合同处理。

　　劳动争议仲裁委员会经审理后认为：被申请人于2008年11月29日向申请人发出《终止劳动合同通知书》，明确作出了劳动合同期满后不再续订的意思表示。此外，双方虽于2008年12月14日提前办理终止劳动合同的相关手续，但被申请人全额支付申请人2008年12月的工资并安排补休年休假10天，当月社会保险费依法缴纳，足以证明被申请人作为用人单位已充分履行劳动合同的义务直至合同期限届满。劳动合同属于期满不再续订而终止。被申请人没有提前解除劳动合同的意愿和意思表示，申请人主张系被申请人提前解除劳动合同，没有事实依据，不予支持。

　　根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条的规定，劳动合同期满即行终止。申请人要求被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金，没有事实依据，不予支持。

　　通过处理此案，发现某些用人单位有时会因为客观需要，例如针对某些特定岗位的劳动者如财务、厨师、高级管理人员或其他掌握商业秘密、技术秘密的人员等，要求提前办理离岗、交接手续，虽然绝大多数用人单位会履行相关劳动关系的义务和责任至劳动合同期限届满，但由于劳动者的劳动权利受到限制甚至剥夺，由此极易产生争议。

　　针对此案，提出如下建议：

　　1、作为用人单位，应当在规章制度或劳动合同中明确规定劳动合同终止或解除时工作交接的内容、期限等程序，并在提前办理离职手续时向劳动者充分说明，避免劳动者误解而导致争议的发生。

　　2、作为劳动争议仲裁机构，应当在日常工作中，以仲裁建议书等形式加强对用人单位劳动用工管理的指导。

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　　38. 解雇理由不充分公司被判赔偿

　　时间：2009-12-0109：05来源：劳动午报作者：admin点击：686次

　　称被告不能胜任工作多次违反劳动纪律双方解除劳动合同

　　辞退理由不充分单位被判赔偿

　　午报讯(记者李一然)中国服装设计师协会(以下简称设计师协会)司机冯先生被单位辞退后，劳动仲裁机关裁决设计师协会支付冯先生未签劳动合同二倍工资、补偿金共24000余元后，协会不服，起诉到了法院，理由是冯先生不能胜任工作，多次违反劳动纪律。

　　昨天记者获悉，东城法院日前审理后认为，由于设计师协会未提交证据证明冯先生不能胜任工作，多次违反劳动纪律，应按规定支付冯先生未签劳动合同二倍工资、补偿金，据此判决设计师协会败诉。

　　双方未签劳动合同

　　2007年11月28日，设计师协会聘任冯先生为行政职员兼司机，月工资2300元。双方既没有订立书面劳动合同，也未约定劳动关系期限。2008年10月6日，冯先生离开设计师协会，并于当天向东城劳动仲裁机关提出申诉，要求设计师协会支付未订立书面劳动合同的二倍工资27000元、加班费18000元及解除合同的经济补偿金6000元，共计51000元。2008年12月10日，东城劳动仲裁机关作出裁决，由设计师协会向冯先生支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额19588元，支付解除劳动关系的经济补偿金4607.6元。

　　仲裁裁决后，设计师协会同意支付未签劳动合同的二倍工资，但不同意支付经济补偿金，为此起诉到了东城法院。

　　原告称司机不能胜任工作

　　法庭上设计师协会称，2007年11月28日，单位聘任冯先生为行政职员兼司机。后由于冯先生不能胜任工作，且多次违反单位规章制度和劳动纪律，2008年9月底，单位提出解除劳动关系，冯先生表示同意。10月6日，双方协商一致解除了劳动关系，后冯先生申请劳动仲裁。对于仲裁结果，设计师协会表示愿意支付未订立书面劳动合同的二倍工资，但不同意支付解除劳动关系经济补偿金。理由是，冯先生多次违反规章制度，且不能胜任工作，双方已协商一致解除劳动关系，并非设计师协会无故解雇冯先生。请求法院判决设计师协会无需向冯先生支付解除劳动关系的经济补偿金4607.6元。

　　然而冯先生则向法庭表示，自己在工作期间称职，而且未违反规章制度和劳动纪律。2008年10月6日，设计师协会单方提出解除劳动关系，自己被迫接受。冯先生还表示，鉴于设计师协会的违约行为，自己现不愿继续在设计师协会工作，同意裁决结论，请求法院驳回设计师协会的诉讼请求。

　　法院判决单位败诉

　　东城法院审理后认为，2007年11月28日，设计师协会与冯先生建立劳动关系后，设计师协会作为用人单位未依法与冯先生订立书面劳动合同，亦未约定劳动关系期限，违反法律规定。现设计师协会以冯先生不能胜任工作，且多次违反单位规章制度和劳动纪律为由，提出解除劳动关系，但未举证加以证明，因此设计师协会要求不支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求无法律依据，法院不予支持。

　　现冯先生表示不愿意继续在设计师协会工作，可视为双方在解除劳动关系问题上达成一致。依照法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系。用人单位应按照法律规定支付劳动者经济补偿金。

　　最终，法院判决设计师协会支付冯先生未订立书面劳动合同的二倍工资差额19588元;支付冯先生经济补偿金4607.6元;驳回设计师协会的诉讼请求。(责任编辑：admin)

　　39. 劳动者不能胜任用人单位可否直接解除劳动合同

　　时间：2009-11-3008：39来源：未知作者：admin点击：328次

　　案例：

　　小李经朋友介绍，2008年3月入职某广告公司，双方签订了为期一年的劳动合同。合同约定小李的工作岗位为市场开发部业务员，工资形式为底薪加提成，并未约定试用期。由于小李刚从学校毕业，缺少工作经验，虽然工作兢兢业业，但业绩总是不佳，几个月下来几乎没有给公司创造多少利润。2008年8月，人力资源部按照公司总经理的指示向小李发出一份辞退通知书，辞退理由为：工作能力不能适应岗位需要。小李不服，于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司向其支付一个月工资的代理通知金及解除劳动合同的经济补偿金。那么，本案中公司能否以小李的工作能力不能适应岗位需要为由解除劳动合同?公司解除劳动合同的程序是否符合法律规定?如果劳动合同的解除不符合法律规定的，又会给用人单位带来怎样的法律后果?

　　分析：

　　劳动合同的解除应当具备法定事由并严格按照法定程序进行，《劳动动合同法》明确规定了劳动者和用人单位解除劳动合同的条件，在这些法定解除理由和程序的约束下，用人单位不得超出此范围而自行解除劳动合同，否则，就要承担不利的法律后果。

　　根据《劳动合同法》第40条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1月工资后，可以解除劳动合同。根据该条规定，本案中的广告公司认为小李工作能力有限，不能胜任工作，公司不可以直接解除劳动合同，应该在解除劳动合同前，调整小李的工作岗位或者对其进行培训，如果小李经调岗或者培训后仍不能胜任工作的，公司才可以提前30天书面通知或者额外支付1个月工资，解除双方的劳动合同。

　　所以，当劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。如果用人单位直接解除劳动合同，则是违法解除，将会产生两种不利的法律后果，一种是劳动者同意解除劳动合同的，按照《劳动合同法》第87条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，需向劳动者支付两倍经济补偿金的赔偿金;另一种是劳动者不同意解除劳动合同，并要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行劳动合同。

　　——转载2008年11月9日《中国劳动保障报》

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　　40. 公司能否要求员工赔偿一个月代通金?

　　时间：2009-11-3008：36来源：未知作者：admin点击：335次

　　争议焦点

　　徐某系外省市来沪的务工人员，在某外贸公司担任高级职员，双方签订期限至2008年3月的劳动合同，合同中约定徐某工资8000元/月。2007年11月15日，徐某以“需谋求个人发展”为由向公司提出书面辞职，并于当天离职。公司认为徐某在提出辞职后即离职，未履行提前三十日通知解除劳动合同的义务，故向当地仲裁委员会提出仲裁申请，要求徐某赔偿一个月工资的替代通知期赔偿金。

　　庭审答辩

　　庭审中，徐某称，在2007年11月15日本人提交了书面辞职报告后，确实愿意再工作一个月后离职。但当天公司行政部门就批准了自己的辞职申请，要求当即办理离职手续，并于当天结算了所有工资，以现金形式支付给了本人。所以徐某认为自己没有责任承担赔偿，是公司同意在先，自己离开在后。

　　企业辩称，本公司当天并未同意徐某当即离职。结算工资不能作为公司同意解除劳动关系的表示，徐某应继续工作一个月才能离职，否则应赔偿一个月代通金。

　　劳动仲裁

　　劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，徐某2007年11月15日提交书面辞职当天，该公司行政部门领导即刻表示同意，随即要求徐某去财务处结算工资。当日，并不是该公司发薪日，但公司即以现金形式与徐某结算了全部工资。仲裁委员会认为，该行为应视作同意徐某当天离职的意思表示，故公司要求徐某赔偿一个月代通金的请求缺乏依据。

　　最后，仲裁委员会依法作出裁决，对公司要求徐某支付一个月代通金的请求不予支持。

　　案件评析

　　本案争议的焦点是该公司是否已同意徐某辞职并当日离职?

　　根据《上海市劳动合同条例》第三十条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。在这30天里也是给用人单位人员、岗位安排的调整时间。如果用人单位在收到员工的辞职申请时明确同意辞职的请求，但需工作至30天后再离开，到临走那天办妥所有离职手续。恐怕就不会有这样的争议发生了。

　　但现在是该公司在当天收到徐某辞职报告后即表示同意，并通知财务与徐某结算了工资。该行为的实施应当认定为该公司同意与徐某当即解除劳动合同，故对公司要求徐某赔偿一个月代通金的请求劳动争议仲裁委不予支持。

　　41. 是否签订劳动合同应由用人单位举证

　　时间：2009-11-3008：35来源：未知作者：admin点击：787次

　　案情回放

　　王先生是河南郑州人，来沪打拼多年。去年12月他应聘进入一家房产公司，从事销售工作。该公司正好在郑州有房产业务，王先生也有回老家继续发展的想法，双方一拍即合，企业就派王先生到郑州担任房产销售经理。

　　今年7月王先生回到上海，向单位提出辞职，双方也办妥了离职手续。这时，王先生向企业提出，因工作期间企业一直未与他签订劳动合同，所以企业应当支付二倍工资。企业却说，之前早已与他签过合同，并已把合同交给了王先生本人，所以不同意其要求。

　　王先生感到不解，自己从没拿到劳动合同，企业怎么会说已经签过了呢。于是他向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求企业支付未签订劳动合同的二倍工资。

　　双方观点

　　仲裁委员会在开庭审理时，王先生称：劳动合同法规定，企业应当和劳动者签订劳动合同，而他工作了半年多，企业却一直不和他签订劳动合同，严重损害了他的权益，所以企业应当赔偿不签订劳动合同的二倍工资。

　　企业答辩时提出：王先生进企业后，立即被派往外地工作，直到今年1月中旬才首次回沪，当时企业就把已经盖好章的合同给了王先生签字。王先生说要核对一下条款再签字，于是带走了两份劳动合同，没几天就又回到了郑州工作。由于人事人员疏忽，一直未发现，后来整理人事档案时，发现少了王先生的劳动合同，才向王先生提出交还劳动合同一份，或者双方再次补签一份。但是直到王先生离职，企业仍没有追回劳动合同，也没有补签新合同。其实并不是单位不与王先生签订劳动合同，所以认为责任不在单位，单位无须支付二倍工资。

　　仲裁裁决

　　劳动争议仲裁委员会经审理后认为，企业对劳动合同等人事资料有留存义务，对签订劳动合同负有举证义务。企业若主张已经将劳动合同盖章，并交给了王先生，即视作已签订劳动合同，那么应当提供相关证据，证据不足的应当承担不利后果。

　　另外，根据劳动合同法明确规定，单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以，企业应当承担未签订劳动合同的赔偿责任，支付王先生二倍工资。

　　最后，在仲裁委员会的调解下，双方就赔偿金额达成一致。

　　实案实说

　　从仲裁委员会受理案件情况分析，有关未签合同产生二倍工资的争议并不在少数，其主要原因在于一些单位或臆想逃避相应责任，或缺乏基本的法律知识，从而导致单位主动拖延或消极对待劳动合同的签订。而本案争议焦点，则在于单位是否已将盖章的劳动合同交于劳动者?假如已交给劳动者，那是否可视为双方已签订过劳动合同?

　　《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”

　　同时，《劳动合同法》第八十二条明确规定赔偿标准：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

　　作为用人单位，应当对劳动者的劳动合同等人事材料予以留存，并且对签订事实负举证责任。也就是说，企业若未与劳动者签订劳动合同，或者无法证明已和劳动者签订劳动合同，用人单位便须承担相关法律责任。本案中，由于企业自身管理疏忽，导致相关证据的灭失，只能由企业自行承担后果。

　　值得劳动者和用人单位注意的是，新的《劳动合同法实施条例》已经颁布实施，该条例明确了因劳动者责任造成劳动合同法无法签订的处理：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”可见，法律已经赋予企业相应的权利，如果企业不及时行使自身权利，那么企业仍将承担不签订劳动合同的赔偿责任。

　　类似的争议案件不断出现，提醒了各用人单位，不仅要对新的劳动合同法引起足够重视，对相关法律法规加深认识，还要在人事管理、档案留存等方面加强规范管理。否则，势必造成用人单位在用工成本方面不必要的支出。(文/朱祎卿)

　　42. 公司应该依法支付赵某的经济补偿金

　　时间：2009-11-3008：32来源：上海人力资源保障作者：admin点击：245次

　　案情回放

　　赵某2006年7月大学毕业后，通过熟人介绍进入本市一家股份合作制企业，从事市场产品开发工作。企业与赵某签订了为期两年的劳动合同。双方在合同中约定，企业每月支付小赵工资2000元，另外根据产品开发销售情况，每月给予一定的奖金。

　　2008年6月底，赵某与企业的劳动合同期满，由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业未与赵某续签，双方终止了劳动关系。

　　在办理离职手续时，赵某要求企业支付经济补偿金，企业没有同意。之后赵某多次向企业要求支付经济补偿金，企业一再表示不同意。赵某无奈之下将企业告到劳动仲裁委员会，要求企业支付终止劳动合同的经济补偿金，劳动仲裁委员会依法予以受理。

　　双方观点

　　劳动仲裁委员会在开庭审理时，小赵认为：本人在企业工作了两年，工作一直认真负责，曾多次受到企业的表扬和奖励。现在是企业不愿与本人续签劳动合同，双方终止劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，企业应该支付经济补偿金。而企业至今未支付，侵害了职工的权益，所以要求仲裁委员会支持其请求，裁决企业支付经济补偿金。

　　企业则当即提出：由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业在不得已的情况下而与赵某终止劳动关系。再说合同到期，企业不再与其续签合同，无须支付经济补偿，企业现在连发工资都发不出，哪有钱支付经济补偿金，希望仲裁委员会考虑到企业的实际困难，不要支持赵某的请求。

　　仲裁裁决

　　劳动仲裁委经过审查后认为，双方合同期满，考虑到企业的实际情况，企业不愿续签合同是可以的，但是按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，当事人双方合同到期是企业不愿意续签合同的，企业应该向赵某支付经济补偿金。

　　最后，劳动仲裁委依法作出裁决，企业应在规定的时间内支付赵某经济补偿金。

　　实案实说

　　本案争议的焦点是企业与职工双方合同到期，由于企业不再与职工续签劳动合同，企业是否应该向职工支付经济补偿金。

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：之(五)为“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。而第四十四条第一项规定的劳动合同终止，即是劳动合同期满。

　　同时，按照该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

　　由此可见，企业应该按照劳动合同法的规定来支付赵某的经济补偿金，经济补偿的年限自本法施行之日起计算。所以，劳动仲裁委员会依法作出裁决，支持了赵某的请求。(文/博翱)

　　(责任编辑：admin)

　　43. 处理加班费案件应当考虑的一些问题

　　时间：2009-11-2822：53来源：劳动仲裁网作者：admin点击：456次

　　上诉人(原审原告)肖某

　　被上诉人(原审被告)某物业公司

　　一、基本案情

　　2000年10月19日，肖某到某物业公司工作，担任消防执机员。自2003年开始，肖某与某物业公司签订了多个为期1年的劳动合同。2006年10月19日，某物业公司作为甲方和作为乙方的肖某签订了《劳动聘用合同书》。约定：合同期限为1年，生效日期2006年10月19日，至2007年10月19日终止。甲方根据自身工作的需要并充分考虑乙方实际工作情况，决定聘用乙方担任内保领班岗位工作。执行定时工作制的，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。甲方由于工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。甲方安排乙方加班的，应依法安排乙方同等时间补休或支付加班工资。乙方为甲方工作，甲方每月以货币形式支付乙方工资，工资不低于北京市最低工资标准。甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工作报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。合同中另约定了劳动纪律、保险福利待遇等内容。2007年7月25日，肖某离开了某物业公司。公司向肖某发放2007年7月份的工资843.23元。2007年7月30日，某物业公司向肖某出具了违纪辞退通知书，载明：依据公司《员工奖惩管理操作规程》的规定，鉴于你在本年度的两次过失(2007年4月13日轻微过失、2007年7月16日严重过失)且2007年7月25日至今在未办理任何请假手续的情况下擅自离岗，综上所述，你的行为已构成严重过失。为此，决定对你作出违纪辞退处理，你与公司的劳动关系在你擅自离职之日起解除。2007年12月12日，肖某到北京市怀柔区劳动争议仲裁委员会提起申诉。北京市怀柔区劳动争议仲裁委员会以超过申诉时效为由作出不予受理通知书。肖某不服，诉至法院。

　　肖某诉称：2000年10月19日，某物业公司招聘我担任消防执机员工作。2003年10月，某物业公司才与我签订劳动合同。约定：执行定时工作制，工作岗位是内保领班。2007年7月前12个月平均工资是1901元。7年来，我始终按照某物业公司要求的工作时间上班，即白班是9点至20点，晚班是20点至次日9点。某物业公司执行的工作时间严重超过了劳动法规定的工作时间标准。因此，我起诉到法院要求某物业公司：1、支付我2000年10月19日至2007年7月24日的加班费80907.9元及其25%的额外经济补偿金20226.99元。2、支付2007年7月份克扣我的工资750元。

　　某物业公司辩称：1、肖某诉我公司的是劳动争议纠纷，不是民事纠纷。肖某应当先向劳动争议仲裁委员会申诉，然后再由法院予以审理。肖某直接向法院起诉的做法违反了法定程序，应当予以驳回。2、肖某提起的劳动争议已经超过申诉时效。我公司于2007年7月31日根据肖某的严重违纪行为，解除了与其的劳动关系。还有，我公司对肖某诉求标的没承诺支付之日。所以，本案劳动争议发生之日应为双方解除劳动关系时的2007年7月31日。肖某于2007年12月提起诉讼，索要2000年10月19日至2007年7月24日的加班工资和所谓被克扣的工资，已经大大超过了劳动争议仲裁申诉时效。3、我公司不存在拖欠肖某加班工资和克扣其工资的情况。根据保安工作岗位的特点，我公司对保安人员均实行4班倒工作时间制度。即每个人第1天的工作时间为9点至20点，第2天的工作时间为20点至第3天的9点，下班后休息2天。按照4人24小时不间断工作，平均每人每天工作时间仅为6小时，扣除每日就餐半小时的时间，每天工作时间仅为5.5小时，每周工作时间为38.5小时。上述工作时间不违反《劳动法》第36条、38条的规定。凡是因为特殊情况、法定节日需要安排保安人员延长工作时间的，按照公司规定均应履行加班审批程序，公司对此均有记载，并按照国家规定支付了加班工资。因此，我公司不存在拖欠肖某加班工资的情况。即使本案没有超过仲裁时效，肖某的第1项请求亦应予以驳回。关于肖某的第2项请求，我公司经过认真核实，发现对肖某2007年7月份的出勤情况计算差错。肖某的工作截止时间为7月24日，工资应发1025.33元(月工资1300元÷20.92×16.5天=1025.33元)。当月工资已经支付503.23元，目前待支付522.10元。我公司无意克扣肖某的工资，虽然本案的申诉时效已过，但是对于少发的工资，我公司愿意如数支付。

　　诉讼中，某物业公司主张对保安人员实行4班倒工作时间制度。即每个人第1天的工作时间为9点至20点，第2天的工作时间为20点至第3天的9点，下班后休息2天。按照4人24小时不间断工作，平均每人每天工作时间仅为6小时，扣除每日就餐半小时的时间，每天工作时间仅为5.5小时，每周工作时间为38.5小时。安排肖某加班都填写了加班申请单并报公司领导批准，且向肖某支付了加班期间的工资或安排肖某调休。某物业公司提供了考勤记录、加班申请单、加班批准单、工资表。肖某对上述材料的真实性予以认可，但表示考勤记录不全面，没有真实记录其实际加班时间。肖某同时表示某物业公司未经批准，不得实行不定时工作制或综合计算工时制，应就其在工作日超出8小时以外的工作时间支付加班费。

　　二、审理结果

　　一审法院经审理认为：2000年至2007年间，肖某到某物业公司工作，双方即形成了劳动关系。其应按约履行各自的义务。肖某的岗位是消防执机员，在某物业公司与其解除劳动合同前，公司安排他和其他保安员值班执行的是4班倒工作制，扣除值班过程中的用餐时间以外其平均每天的工作时间并未超过8小时的约定。鉴于肖某要求某物业公司支付其7年的延时加班费缺乏事实依据，故本院对于肖某的该项请求，不予支持。另外，肖某在某物业公司工作到2007年7月24日，某物业公司应当足额向肖某发放当月工资，因肖某每月的收入数额不固定，因此，本院以肖某解除劳动合同前12个月的平均工资为基数，根据2007年7月肖某实际出勤天数来核算其该月的工资。鉴于某物业公司已向肖某支付了2007年7月份工资843.23元。故该部分数额应当予以扣减。综上，依照《北京市工资支付规定》第九条的规定，判决：一、北京某国际物业服务有限公司于判决生效后七日内支付肖某二○○七年七月份的差额工资五百六十五元零五分.二、驳回肖某的其它诉讼请求。

　　肖某不服一审判决，提起上诉称：我在某物业公司上班期间，白班为9点至20点，晚班为20点至9点，严重超过《劳动法》每日不得超过8小时的规定，且某物业公司经常利用我下班时间开会，严重占用我的休息时间并且不算加班。每年法定节假日每天加班达24小时。某物业公司未经劳动行政部门批准，擅自实行不定时工作制或综合计算工时制，属违法行为。原审法院不支持我的加班费请求，没有事实和法律依据。我在某物业公司工作期间，某物业公司未给我缴纳社会保险。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人支付我2000年10月19日至2007年7月24日的加班费80907.96元及25%的额外经济补偿金20226.99元，2007年7月份克扣我的工资750元，为我补缴工作期间的社会保险。

　　某物业公司同意一审判决，答辩意见同一审中的答辩意见。

　　二审法院经审理后认为：2000年至2007年间，肖某在某物业公司工作，双方形成劳动关系。肖某的岗位先是消防执机员，后为内保领班，某物业公司主张安排肖某和其他保安员实行4班倒工作制，扣除值班过程中的用餐时间其平均每天的工作时间未超过8小时，每周工作时间未超过40小时，且在安排肖某加班后支付了加班工资或安排调休，并据此提供了考勤记录等证据。肖某对上述证据予以认可，但主张不全面。依据现有证据和已查明的事实，肖某主张2000年10月19日至2007年7月24日存在加班未付加班费的情况，不能成立。故对肖某要求某物业公司支付2000年10月19日至2007年7月24日的加班费及25%的额外经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。原审法院以肖某解除劳动合同前12个月的平均工资为基数，根据肖某在2007年7月的实际出勤天数核算出其该月工资，在扣减肖某已领取的工资843.23元后，判令某物业公司向肖某支付差额工资565.05元，并无不当。肖某要求某物业公司支付2007年7月工资差额750元，依据不足，本院不予支持。对于肖某要求某物业公司为其补缴工作期间社会保险的上诉请求，因未经过劳动争议仲裁的前置程序，且肖某未在原审诉讼中提出，故在本案中不予处理，肖某可就此另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判

　　三、评析意见

　　近年来，尤其是随着《劳动合同法》的颁布和实施，劳动争议案件呈爆发式增长，逐渐成为威胁社会稳定和谐的一大隐患，同时也给人民法院的审判工作带来了沉重的压力。在众多的劳动争议案件类型之中，比较常见的就是劳动者向用人单位索要加班费的案件。在审理此类案件中应注意以下几点问题：

　　1、劳动者追索加班工资如何进行实体保护?

　　根据《北京市工资支付规定》，用人单位的工资支付记录表应至少保存2年备查。因此，在因劳动者追索工资、劳动报酬或加班工资引发的纠纷中，用人单位应当对2年内向劳动者支付工资的情况进行举证，以证明其已足额支付。如其拒绝举证或举证不充分，则应采信劳动者所述存在加班事实的主张。劳动者主张超过2年之外存在拖欠事实的，应由劳动者承担举证责任。如果举证不能，则应由其承担不利的后果。但如果双方均对超出2年之外未全额支付劳动报酬的事实表示认可的，一般应支持劳动者的请求。但鉴于目前金融危机的形式，如此类案件有可能引发群体性纠纷或因此会导致用人单位出现严重经营困难，则应根据实际情况，把保护劳动者的眼前利益和保障劳动者的长远利益和根本利益结合起来，在保证用人单位生存发展的情况下，强化调解，维护社会的和谐稳定。以上所指的2年是指以劳动者提出申诉之日为起算点倒推2年。

　　2、在用人单位未报批不定时工作制的情况下，如何确定特殊岗位人员的加班工资?

　　对于特殊岗位(如销售员、门卫、物业维护人员等)人员的加班工资计算。应掌握以下原则：用人单位与劳动者虽未书面约定所支付的工资中包括加班工资，但通过劳动者每月领取的工资额的变化，可以印证用人单位所述已支付的工资中含有加班工资的，可以采信用人单位的主张。但抵扣后劳动者正常工作时间所获得的工资不得低于最低工资。对于劳动者超出标准工时外的工作时间，要考虑到人体的正常生理需要及工作强度的变化，区分加班与值班。不宜笼统的将超过标准工时以外的时间均视为加班工作时间。在计算加班费时首先参照双方的约定，没有约定的情况下以劳动者在标准工时内可以获得的工资额为加班工资计算基数(不得低于最低工资)。

　　3、劳动者以用人单位克扣或无故拖欠劳动者的工资或加班工资要求支付补偿金的，如何把握尺度?

　　如果用人单位存在主观恶意，有“克扣”、“无故拖欠”或“拒不支付”工资情形的，应当判令用人单位支付劳动者工资及相应的经济补偿金。但如果仅因用人单位出现的暂时性生产经营困难导致迟付工资，或因双方对于加班工资计算基数和计算标准存在认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理才能确定是否构成拖欠的，不宜认定为用人单位故意克扣或者无故拖欠、拒不支付工资。另，对于《劳动合同法》实施之后出现的此类情况，不应判令用人单位再支付欠发工资25%的经济补偿金。

　　北京市第二中级人民法院宋猛

　　44. 经济补偿金与拖欠工资

　　时间：2009-11-2800：41来源：来源：中国法院网作者：点击：134次

　　【案情】

　　原告唐某原系被告化工设备公司驻山西办事处负责人，2008年4月19日，原告唐某向被告化工设备公司提出书面辞呈，认为：由于本人的工作能力有限，不能适应公司发展需要，请求董事长批准辞职。此后，原告唐某不再到被告处上班。董事会同意唐某辞职，但要求其与公司结清山西帐目，经结帐，唐某欠公司22万元，唐某出具借条。2008年5月，被告化工设备公司以原告唐某向其借款22万元向法院起诉要求唐某归还欠款，经法院判决唐某败诉;判决生效后，唐某向劳动争议委员会申请仲裁，理由是被告拖欠其三个月工资10500元，其系被迫辞职，在仲裁委员会不予受理后，唐某向法院起诉要求被告化工设备公司支付拖欠工资及工龄19年的经济补偿金。经审理查明，被告化工设备公司确实拖欠唐某三个月工资。

　　【审判】

　　在审判中，原告唐某认为，唐某应当得到经济补偿金，理由是被告化工设备公司确实拖欠唐某三个月工资，《劳动合同法》第三十八条明确规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。关于唐某辞职的原因，因为其长期在被告处上班，如果直接提出因公司拖欠其工资而申请辞职，可能存在被同事、朋友歧视，所以不能认定唐某就是主动辞职，被告化工设备公司应当支付经济补偿金;被告化工设备公司认为，唐某不应得到经济补偿金，理由是唐某确实是主动辞职，董事会同意其辞职，属于劳动者主动提出与用人单位协商解除的法定情形，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位无须支付经济补偿金。

　　法院认为，唐某系主动辞职，辞职的理由是因个人能力原因，而非被告化工设备公司拖欠其工资，原告也未能提供证据证明，辞职是因被告化工设备公司胁迫、欺骗等所为，故判决被告化工设备公司支付原告唐某工资10500元，驳回原告唐某其他诉讼请求。后原告上诉，中级人民法院审理认为一审认定事实无误，适用法律正确，说理充分，判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】笔者认为，法院的处理无疑是正确的，理由是：

　　一、经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。只有在合同解除或者终止的情况下，才存在经济补偿金的支付问题，合同解除，对劳动者而言存在三种解除的情形：1、劳动者与用人单位协商解除。协商解除，是劳动者与用人单位之间合意提前终止劳动关系的合法行为，《劳动合同法》第三十六条规定用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。表明劳动者或者用人单位均可通过协商的方式解除劳动合同。第四十六条规定用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿。协商解除时用人单位是否支付经济补偿金，关键是劳资双方谁处于主动地位;如果劳动者主动提出解除，用人单位可以不支付经济补偿金;2、劳动者无因解除也成为通知解除。所谓无因解除，就是劳动者无需任何理由即可提出与用人单位解除劳动合同。无因解除，法律除了对订有服务期限和竞业禁止协议的劳动合同有一定约束外，其他条件未作限制，因为劳动者通知解除的权利属于劳动者就业权、劳动权的具体体现，用人单位无权进行干涉。这里主要涉及两项：试用期内通知解除;试用期满后通知解除。而劳动者通知解除的成本就是用人单位无须支付经济补偿金。3、劳动者有因解除，所谓有因解除，就是用人单位在履行劳动合同过程中存在瑕疵从而导致劳动者提出解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。存在以上情形的，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金。

　　二、本案唐某的辞职，三种情形均存在，唐某申请，被告批准，属于劳动者主动提出的协商解除;唐某行使辞职权，属于无因解除;被告拖欠唐某工资，唐某辞职，属于有因解除。前两项，唐某均不能获得经济补偿，第三项，从倾斜保护劳动者而言，可以勉强。但是笔者以为，在倾斜保护劳动者的同时，我们不能忽视保护用人单位的合法权利和利益。劳动者与用人单位本是一对矛盾的主体，衡量双方之间的利益，应当考察双方的现状与行为目的，主要的是行为目的，在劳动者行使权利问题上，没有用人单位与劳动者之间财力、物力等力量上的悬殊，是平等的，特别是体现在劳动者在与用人单位签订合同之前和行使解除权而解除劳动合同之时，劳动者在行使其辞职权时，应当考虑到用人单位是否给予经济补偿的情形，如果因为劳动者处于面子上的原因难以启口，事后反悔，一是违反了诚实信用原则，二是违背了禁反言原则，而且法官在处理劳动争议纠纷案件中，除了法律有明确规定的之外，不应当强加给劳资双方法定以外的义务，此时，法官应当考量双方的真实意思，而所谓真实意思，首先看的是当事人表面的意思，表面意思明确的，我们无需去深究其出于何意而为，只有在表面意思难以判断时，我们才可依据一定规则推断当事人背后的真实意思。尊重当事人的意思表示是民法的基本原则，作为法官也不例外。

　　三、辞职权属于形成权，一旦作出，除了对方同意的情况下，可以变更或撤回，否则对方没有法定义务允许变更或撤回。本案唐某主动辞职，理由十分明确是因个人原因而非公司拖欠其工资，在其作出意思表示后，又反悔认为被告化工设备公司拖欠工资而辞职，属于辞职理由的变更，除了被告主动同意外，法官不应主动干预。深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》作出规定：用人单位实际存在前款所列情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者系以“待遇低、压力大;家中有事;身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在上列情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。本案不在深圳，而所在地业务类似规定，但笔者以为，原理是一致的，法院作出上述处理无疑符合法理和法律规定。(江苏省扬州市邗江区人民法院·徐小年)

　　员工主动辞职请求经济补偿未获支持时间：2009-11-2800：41来源：作者：点击：123次

　　8月13日，四川省泸州市龙马潭区人民法院审理一起劳动争议纠纷案，原告主动辞职解除劳动合同，要求用人单位一次性支付经济补偿金，法院判决驳回原告的诉讼请求。法院经审理查明，原告刘春贵于2000年4月受聘于被告泸州希望饲料公司从事销售工作，月工资1437元

　　8月13日，四川省泸州市龙马潭区人民法院审理一起劳动争议纠纷案，原告主动辞职解除劳动合同，要求用人单位一次性支付经济补偿金，法院判决驳回原告的诉讼请求。

　　法院经审理查明，原告刘春贵于2000年4月受聘于被告泸州希望饲料公司从事销售工作，月工资1437元。2006年11月29日，原告向被告提出辞职申请，双方解除劳动合同关系，并办理了移交手续。今年1月，原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付1年的经济补偿金1.5万余元，被裁决驳回，遂又诉至法院要求被告支付经济补偿金。

　　法院认为，原告主动向被告提出辞职，依据劳动法的相关规定，用人单位可以不支付经济补偿金，因此原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持。

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　　45. 提前终止劳动合同员工索赔7万法院予否决

　　时间：2009-11-2800：41来源：汕头都市报作者：点击：83次

　　员工向公司申请提前终止劳动合同，公司先拒绝后又限时终止员工的工作，员工因此向公司要求生活补偿，从而引发一起劳动纠纷。劳动争议仲裁委支持其索偿要求，但被一审法院否决，员工上诉至市中级法院。

　　劳动合同提前终止员工索偿7万多元

　　王先生1987年6月大学毕业后被分配到市区某单位工作。1997年6月，他和其他几位同事一起被单位安排到下属一家中外合资公司上班。同年9月，王和所在的中外合资公司签订了劳动合同。据王先生称，他到公司上班后工作勤奋，但因长期得不到应有的休息，2000年已查出腰椎间盘突出等多种疾病，在屡次要求调换工作无望的情况下，于2005年8月向公司提议以适合自己的形式终止双方的劳动关系，但遭到公司的拒绝。8月底，王先生却突然接到公司的通知，要他工作到9月15日止。9月16日，王到公司上班时，发现他的考勤卡已被拿掉，轮班表中也不再安排他的班。

　　王先生说，他对公司先拒绝申请、随后又单方面宣布解除劳动合同的做法感到很突然。随后他向公司要求生活补助费、办理解除劳动关系相关手续等，均被公司拒绝，王先生认为自己的正当权益已受到损害，于是向汕头市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付相当于他19个月工资的经济补偿金和50%的额外经济补偿金，加上可得工资收入损失等共约7万多元。

　　仲裁支持经济补偿但遭一审法院否决

　　市劳动争议仲裁委员会审查后基本支持王先生的请求，认为王先生和公司签订的无固定期限合同，不违反法律法规和双方的真实意愿，合法有效;王先生提交《关于终止劳动合同的报告》，其实是要和公司协商解除劳动合同，但公司却因此认为王要辞职，王提出反对后也没有采纳其意见，而是直接在2005年9月16日后终止其工作，构成单方面解除合同，仲裁委因此裁定公司应向王先生赔偿相当他19年月工资的经济补偿金外加50%的额外经济补偿金等共计7万余元。

　　公司因不服劳动仲裁委员会的裁决，于今年2月向龙湖区法院提起诉讼。法院经审理认为，王先生于2005年8月16日向公司提交《关于终止劳动合同的报告》，公司开始虽然拒绝，但后来已经同意王提出的要求，劳动关系也因此终结。此案是劳动者自己提出的，要求支付经济补偿的理由不能成立。

　　认定公司单方解约员工坚持继续上诉

　　因不满一审判决，王先生随后提出上诉。因公司一直没有为王办理相关手续，使王无法及时再就业，因此王在上诉中已把索赔金额提到10万元以上。

　　王先生的诉讼代理人、广东本力律师事务所林英锐律师认为，本案的事实十分清楚：9月16日王先生还想继续上班，但用人单位停止安排工作，停发王的工资福利，客观上导致双方劳动关系中断，实际解除了双方的劳动合同。王先生向公司递交的报告，其法律性质只是一个提请公司解除双方劳动合同的提议，并不能导致双方劳动关系的消亡，很明显，真正解除劳动合同的是公司。把报告看成解除劳动合同的通知是荒唐和不可接受的。

　　汕头都市报

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　　46. 未签订劳动合同的劳动者，其社保的争议应如何计算缴费期

　　时间：2009-11-2800：41来源：劳动律师网作者：点击：227次

　　「问题的提出」

　　问题由某地人民法院审理的一起民事案件引出：

　　原告：中国建设银行A县支行。

　　被告：彭××。

　　彭××自1991年5月始，应中国建设银行A县支行聘请，在该行从事炊事员工作连续12年，但双方未签订劳动合同。2003年4月17日，因银行系统压缩人员，该行遂将彭××解聘。彭××申请劳动仲裁。2003年5月，A县劳动争议仲裁委员会对彭××与A县建行之间所发生的劳动争议进行调解，并下达了(2003)第022号调解书。由于调解书第2条约定的“由被诉方为申诉人彭××办理基本养老保险手续，按照保险政策规定的比例缴纳截止到2003年4月30日的养老保险费”没有明确起始时间，双方就此条再次发生争议。2003年7月16日，A县仲裁委员会就此项争议下达(2003)第042号裁决书确定：由A县建行为彭××办理基本养老保险手续，为其缴纳从1991年1月至2003年4月的养老保险费的单位负担部分13951元;个人负担部分5275.2元由彭××自己缴纳，其后由彭××自己续保。裁决送达后，A县建行认为该裁决没有法律依据而向人民法院起诉。

　　「主要观点及理由」

　　本案中，对A县银行为彭××缴纳基本养老保险(单位负担部分)时间的起算如何适用法律问题存在分歧。主要有以下四种意见：

　　第一种意见认为：A县建行应当为彭××缴纳从2002年4月1日至2003年4月30日养老保险费(单位负担部分)，具体数额按相关社保规定交纳。理由是：国务院1991年6月26日颁发的国发[1991]33号《关于企业职工养老保险制度改革的决定》第1条规定：各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家的统一政策，对职工养老保险作出具体规定，允许不同地区、企业之间存在一定的差别。湖南省劳动和社会保障厅于2002年10月16日颁发的湘劳社函(2002)217号《关于国有商业银行业务岗位短期合同工参加基本养老保险问题的通知》第1条规定，各商业银行中尚未纳入基本养老保险社会统筹的业务合同工，均自2002年4月1日起，按属地管理原则参加当地企业职工基本养老保险社会统筹，执行统一的企业职工养老保险制度。该通知符合国务院上述行政法规的规定，因此，A县建行应为彭××缴纳基本养老保险费的起始时间应为2002年4月1日。

　　第二种意见认为：A县建行应为彭××缴纳自1991年5月至2003年4月的基本养老保险费(单位应缴部分)。理由是：彭××在A县建行从事炊事员工作12年，已与A县建行形成事实上的劳动合同关系。《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》该法规已于2001年10月6日被国务院明令废止(国务院令第319号)。但就本案的情况来说，当时是适用的。(以下简称《暂行规定》)第26条规定：“国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。退休保险金的来源，由企业和劳动合同工人缴纳。”湖南省人民政府同年颁发的《〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉的实施细则(试行)》(以下简称《实施细则(试行)》)第20条规定，“劳动合同制工人的退休养老一律实行社会保险制度。劳动合同制工人从参加工作的第一个月起，用工单位和劳动合同制工人本人就应该按规定缴纳保险金。”国务院的《暂行规定》及湖南省的《实施细则(试行)》均于1986年实施，符合以后《劳动法》的精神。依据上述两项规定，不论是原企业的工人，还是劳动合同工人，不论是长期合同工人，还是短期合同工人，都应当实行社会养老保险。具体到本案，A县建行应从与彭××形成事实上的劳动合同关系时即从1991年5月起为彭××办理养老保险手续。

　　第三种意见认为：A县建行为彭××履行办理养老保险费缴费的时间应从1995年1月开始。理由是：(1)1986年《暂行规定》及湖南省人民政府的《实施细则(试行)》，是规范国营企业与劳动合同制工人之间权利义务关系的重要法律规范，其养老保险费的缴纳对象是劳动合同制工人。《实施细则(试行)》第3条规定：劳动合同制工人是企业的正式工人，是工人阶级的组成部分。他们与所在单位原固定工享有同等的劳动、工作、学习、参加企业的民主管理、获得政治荣誉和物质鼓励等权利。但是，《暂行规定》第4条规定：企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则，由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。A县建行未与彭××签订劳动合同，其也没有向当地劳动行政主管部门办理录用手续，彭××在该行并不享有A县建行固定工同等权利，其应不属于劳动合同制工人。因此不能适用《暂行规定》及《实施细则(试用)》。(2)湘劳社函(2002)217号通知只是规定银行业务岗位短期合同工从2002年4月1日起，参加当地企业职工基本养老保险社会统筹，该通知并没有规定长期合同工基本养老保险缴纳的具体办法，故不适用本案。(3)《劳动法》于1995年1月1日生效，该法将所有的劳动者都纳入到由单位缴纳部分养老保险费的范畴，彭××作为在A县建行工作的劳动者，尽管不能适用国务院《暂行规定》和湖南省《实施细则(施行)》，但应可适用该法的有关规定。由于《劳动法》不具溯及力，仅在实施后才对当事人双方具有强制力。因而本案应由A县建行为彭××缴纳从1995年1月1日至2003年4月30日养老保险费(单位负担部分)。

　　第四种观点认为，根据国务院1998年8月6日发布的《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》(国发[1998]28号)的规定，在1998年8月31日以前，实行基本养老保险行业统筹的企业(包括银行系统)，其基本养老保险工作移交地方管理，按照先移交后调整的原则，全部移交省、市、区管理，从1998年9月1日起，由省、市、区社会保险经办机构负责收缴行业统筹基本养老保险费和发放离退休人员基本养老金。考虑到本案的用人单位A县建行原本不是地方企业，属于基本养老保险行业统筹的企业，应当适用上述行政法规的规定，补缴养老保险费的期限应当自1998年9月1日起算。

　　「作者观点及理由」

　　本案涉及的是养老保险费争议的法律适用问题。作者同意第三种观点。

　　一、关于社会保险纠纷案件的受理问题

　　我国的劳动用工制度是随着经济体制的调整变化而逐步发展和完善起来的，在此过程中曾经出现过多种身份的劳动者，如固定工、正式工、临时工、原劳动合同制职工以及全员劳动合同制职工等。各种身份的劳动者在不同时期按有关政策享受的待遇有所不同。本案涉及的是没有正式签订书面劳动合同的“临时工”的养老保险费的争议问题。

　　所谓临时工，原是指使用期限不超过1年的临时性、季节性用工。从1995年1月1日《劳动法》开始实施以后，企业内全面实行劳动合同制，相对于正式工而言的临时工的概念，随之被取消，其用工形式也就不再继续存在。原劳动部1996年作出的《关于临时工的用工形式是否存在等问题请示的复函》和《关于临时工问题请示的复函》中均对此予以明确，强调用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为劳动者建立各种社会保险，使其享受有关的福利待遇。而且国务院1989年10月发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》该法规已于2001年10月6日被国务院明令废止(国务院令第319号)，但就本案的情形来说，当时是适用的。指出，企业需要临时工，原则上在城镇招用;确需从农村中招用时应当经劳动部门批准;从城镇招用的应当实行社会养老保险制度。保险基金的缴纳和管理，可比照《暂行规定》的有关规定。因此，无论是没有书面劳动合同的临时工，还是有书面劳动合同的合同工，用今天的法律眼光去考量，其在养老保险的待遇上不应当再存在什么差别待遇。

　　目前，国家依法推行的社会保险制度主要包括五类，即：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。这几大社保制度是在市场经济发展和企业用工制度改革的过程中，由国家通过行政立法不断建立和完善起来的。如国务院1997年7月16日颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，1998年12月14日颁布了《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》，1999年1月22日颁布了《社会保险费征缴暂行条例》和《失业保险条例》，原劳动部1994年12月14日颁布了《企业职工生育保险试行办法》等。为单位的职工建立社会保险关系，缴纳社会保险费，是劳动法赋予劳动者的一项基本的劳动权利。缴费既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动和社会保障行政部门、税务部门的行政职责。社保关系依法建立以后，发生劳动者退休、患病、工伤、失业等情形时，保险金的发放则属于社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务。由于《劳动法》的规定，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关应当强制征缴并申请人民法院强制执行。劳动者认为社保经办机构没有依法发放社会保险金的，也应当通过行政诉讼的渠道解决争议。因此，按照上述法律规定，有人认为，社保纠纷不属于劳动争议纠纷，或者说不属于人民法院审理的民事案件的范围。但是，从实际情况来看，目前的社会保险纠纷多数是用人单位拖欠缴纳社会保险费或者是对劳动者的缴费年限、缴费基数核定不实的争议，本质上是劳动者和用人单位之间基于劳动关系而发生的权利义务纠纷。实践中，大量发生的此类纠纷还有的是因为用人单位故意降低劳动者的工资标准、拖延建立社保档案、不能足额缴费引发的纠纷，由于劳动监察部门的执法力量不足，加上一些社保经办机构往往要求用人单位整体建档才予以接受社保，不采取司法救济手段，劳动者的法定权利就得不到保护，因而除了通过行政渠道解决纠纷外，劳动者就社会保险纠纷申请劳动争议仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，法院应当作为劳动争议案件予以受理。当然，也还有部分同志认为，受理社保纠纷，法院的判决可能难以执行：一是，如果用人单位还没有整体参保的，社保经办机构就没有劳动者的社保档案，法院不能追加社保经办机构为当事人，不能强令社保经办机构为劳动者建立档案，判决将落于无法执行的状态。二是，欠交保费的原因往往是企业经济困难，工资已经不能足额、按时发放，判决容易执行难。主张劳动者社保权利的保护，根本的解决办法是通过制定一部统一的《社会保险法》予以解决。与此相反的观点认为，判决和判决的执行是两个不同层面、不同性质的问题，民事判决赋予当事人的利益能否得到执行，可能取决于对方当事人的经济能力，这是案件的客观情况，也属于诉讼风险问题。而是否给予劳动者司法保护，则是司法的价值取向，属于司法机关应否履行职责的问题，不能混同。

　　结合本案的实际情况，彭在A县建行从事炊事员工作12年，已与A县建行形成事实上的劳动合同关系，事实劳动关系被解除以后，彭××与A县建行因养老保险费产生的争议，属于劳动争议，该纠纷经A县劳动争议仲裁委员会裁决后，人民法院受理当事人的起诉无疑是正确的。

　　二、关于本案涉及的社保缴费期限的确定

　　由于我国的养老保险制度是在各地区、各行业逐步建立健全起来的，因此，确定养老保险费缴纳的起算时间，应当既要考虑到法律的规定，又要照顾到各行各地的实际情况，处理本案就要注意办案的法律效果和社会效果的统一。

　　虽然《暂行规定》第26条规定：“国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。”《实施细则(试行)》第20条也规定“劳动合同制工人的退休养老一律实行社会保险制度。劳动合同制工人从参加工作的第一个月起，用工单位和劳动合同制工人本人就应该按规定缴纳保险金”。但是在《劳动法》生效实施以前，A县建行招用彭××作为炊事员，双方没有签订书面劳动合同，也没有经劳动行政主管部门审批录用，依据当时的政策和法律，应当属于企业的“临时工”，彭××的劳动待遇当时难以与其他正式职工相同。尽管《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第100条还规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由社会保险部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。”但是，《劳动法》不具有溯及既往的效力，本案当事人彭××亦没有证明A县建行在1995年1月1日以前已经完全实行了养老保险的办法，故本案由A县建行为彭××缴纳从1995年1月1日至2003年4月30日养老保险费(单位负担部分)，是合乎法律规定和本案实际情况的。

　　至于讨论中的另外两种观点，认为A县建行应当从1998年9月1日或者2002年4月1日起为彭××缴纳养老保险费，与本案的实际情况不符，理由不充分。其一，国务院1998年8月6日发布的《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》规定，在1998年8月31日以前，实行基本养老保险行业统筹的企业(包括银行系统)，其基本养老保险工作移交地方管理，从1998年9月1日起，由省、市、区社会保险经办机构负责收缴行业统筹基本养老保险费和发放离退休人员基本养老金，说的是养老保险管理体制的移交问题，并不是补缴养老保险费的期限起算问题。其二，湖南省劳动和社会保障厅湘劳社函(2002)217号《关于国有商业银行业务岗位短期合同工参加基本养老保险问题的通知》，实际上是规定银行业务岗位短期合同工从2002年4月1日起，参加当地企业职工基本养老保险社会统筹，该通知并没有规定长期合同工基本养老保险缴纳的具体办法，彭××的连续工作时间已经10年以上，不属于银行业务岗位短期合同工，故该规定不适用本案。

　　「最高人民法院民一庭意见」

　　最高人民法院民一庭认为：用人单位在《劳动法》实施之前招用的劳动者，在《劳动法》生效实施之后继续在该单位工作，但双方未签订书面劳动合同的，双方形成事实劳动关系，劳动者享有与该单位其他合同工同等的劳动权利。用人单位与劳动者之间因缴纳基本养老保险产生的争议，经劳动争议仲裁委员会裁决后，当事人依法向人民法院起诉的，人民法院应予受理。此类案件的缴费期限从《劳动法》生效之日起开始计算。

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　　47. 辞退违纪职工，仲裁时单位要举证

　　时间：2009-11-2800：41来源：中国人力资源法律网作者：点击：134次

　　辞退违纪职工，仲裁时单位要举证

　　[案情简述]

　　2002年2月，赵女士因辞退等事宜与原工作单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位撤销辞退决定，支付去年年底的双薪、福利费、加班费。而单位则在提交给仲裁庭的答辩状中称：从2000年2月至2001年1月，赵女士在工作时打私人电话70多次，故单位以赵女士违纪为由辞退了她。同时，由于赵女士严重违纪，故不能享受年底的双薪待遇。

　　经查明：双方的劳动合同约定，赵女士月工资为4000元，如申诉人工作、出勤符合被诉人规定的基本要求，在单位工作已满一年，单位应在该年度十二月份支付给申诉人双倍月薪。2000年12月25日单位给公司员工发放双薪后，单位又对在职员工发放福利费2000元，但均未支付给赵女士。2001年1月4日，公司以赵女士严重违反单位规章制度为由，作出了辞退赵女士的决定。

　　在本案中，单位之所以不支付赵女士2000年度的双薪、福利费并于2001年1月4日辞退了赵女士，其主要理由就是赵女士在上班打了70多次私人电话，属严重违纪行为。因此，赵女士是否具有违纪行为成了仲裁庭审理本案的关键。但是在仲裁庭审中，单位却始终未能提供有关能证明赵女士在上班时打了70多次私人电话的相关证据。据此，单位辞退赵女士的行为无法律依据，故仲裁委员会裁决恢复双方的劳动关系。至于2000年度的年底双薪由于双方在合同中有约定，赵女士又按合同工作、出勤符合了单位的要求，因此单位应当支付。赵女士所提出的支付福利费的请求，由于单位已向其他职工支付了该笔款项，故根据同工同酬的原则，单位应向赵女士发放。

　　[法理评析]

　　本案带给我们的思考是：职工一旦有违纪行为，用人单位应当如何对之进行举证的问题。根据最高人民法院的司法解释中举证责任的规定：“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

　　因此，为了避免日后在仲裁时无法向仲裁庭提供相关能证明职工违纪行为的证据，人事部门可以考虑在职工违纪的当时所作出的内部处罚决定上，如有可能的话，让职工签名确认。这样，一旦单位与职工就违约解除合同事宜发生争议，单位对此可以提供有力的证据。

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　　48. 会计旷工遭解约单位被判给付部分工资和补偿金

　　时间：2009-11-2714：37来源：作者：点击：77次

　　原告赵女士是被告公司会计，与被告公司之间发生劳动争议纠纷。双方就入职时间、工资发放标准均有异议。赵女士起诉被告公司要求支付拖欠工资及赔偿金等，此案已由北京市西城区人民法院审结。原告赵女士诉称，2004年10月11日，我到被告处任会计工作，2005年我

　　原告赵女士是被告公司会计，与被告公司之间发生劳动争议纠纷。双方就入职时间、工资发放标准均有异议。赵女士起诉被告公司要求支付拖欠工资及赔偿金等，此案已由北京市西城区人民法院审结。

　　原告赵女士诉称，2004年10月11日，我到被告处任会计工作，2005年我被提升为财务主管，工资为4000元。2008年7月15日，我被任命为行政人事主管，月工资5000元。被告自2008年7月15日至2008年9月30日未按实际工资标准向我发放工资，每月仍按4000元发放。被告应在每月10日前向我支付工资，但2008年10月的工资至今未支付。此外，被告一直未为我缴纳自2004年10月11日入职至2007年12月31日的各项社会保险。此后，被告向我送达一份2008年10月31日的行政处罚决定，对我作降薪和调岗处理。原告申请仲裁后，至今未做出裁决，故向法院起诉要求判决被告支付2008年10月、11月的工资共10000元及电话补助费200元，并要求支付25%的经济补偿金2550元;要求被告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金45000元;要求被告补交相应的社会保险;请求法院撤销被告向原告作出的行政处罚决定书。

　　被告公司辩称，原告于2005年7月到我公司任会计工作，因原告工作拖拉及其他原因，于2008年6月任命其为行政人事主管，工资为2800元左右。原告调到新岗位后，不办理工作交接手续，给我公司造成了很大影响，公司又对原告作出处罚决定，工资降为1400元。鉴于原告的行为给公司造成很大损失，以及她的旷工表现，我公司于2008年11月26日通过邮寄方式向原告送达了解除劳动合同通知书。现我公司同意支付原告2008年10月的工资，其工资标准为1400元，因其旷工1天，根据公司规定，旷工1天扣除2天工资，原告10月份工资应为1266元，因原告11月未来公司上班，不同意支付2008年11月的工资，我公司非无故拖欠原告公司，故不同意支付经济补偿金;我公司与原告解除劳动合同是有依据的，不同意支付双倍赔偿金;关于社会保险，我公司已做好补缴的相关手续，但因原告不签字，所以未办成;关于行政处罚决定书，我公司认为可以变更名称为决定书，但不同意撤销该决定书的内容。

　　法院经审理认为,根据现有证据法院确认原告到被告处就职的时间为2005年2月。原告于2005年2月到被告单位工作，双方自此形成劳动关系。根据2007年12月25日双方签订的《劳动合同》中约定，被告每月10日以货币形式支付原告上月工资，因被告未向原告支付2008年10月、11月工资，现原告起诉要求被告支付上述两个月的工资之请求，法院予以支持。原告已经履行了相应的请假义务，但其在病假结束后仍未到岗上班，亦未继续请假，应属旷工行为，被告依据本企业规章制度作出解除劳动合同的通知并送达原告，未违反被告人事管理制度中“连续3日旷工者，予以除名”的规定，因此原告要求被告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金之请求，缺乏依据，法院不予支持。原告要求被告为其交纳自入职以来到2007年12月31日的社会保险之请求，应通过劳动行政部门予以解决，法院对此不作处理。被告作出的行政处罚决定书，属企业行使自主管理权的行为，且不违反相关法律规定，现原告要求撤销该决定书之请求，法院不予支持。

　　最终，法院判决如下：一、被告支付原告赵女士2008年10月工资3911元、2008年11月工资837元及经济补偿金1187元。二、驳回原告赵女士其他之诉讼请求。

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　　49. 不依法签订劳动合同上海两企业被判付双倍工资

　　时间：2009-11-2714：37来源：作者：点击：98次

　　上海两家企业分别以“员工是其他公司派来”“与员工是承包关系”为借口，不与员工签订劳动合同。日前，上海市闵行区人民法院对此作出一审判决，判定企业与员工存在事实劳动关系，责令两企业按《劳动合同法》关于“双倍工资”的规定偿付工资。

　　黄小姐于2007年8月在上海一家化妆品公司工作，2008年7月被辞退，期间双方未签订劳动合同。黄小姐此后申请劳动仲裁，要求公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资并补缴社保费。黄小姐称，双方曾以口头约定确立了劳动关系，月工资为1.2万元，职务为培训教育总监。但公司称双方不存在劳动关系，并称黄小姐是从浙江一家日化公司派来的员工，其工资也由日化公司发放。法院认为，化妆品公司对“员工是其他公司派来”的说法不能提供足够证明，而黄小姐实际是在化妆品公司工作并接受管理，因此认定存在劳动关系，对黄小姐的申诉予以支持。

　　来自浙江天台的陈先生于2007年6月至2009年1月在上海一家门窗公司从事门窗安装工作。双方虽未签订书面劳动合同，但公司为其缴纳了期间的社会保险。对于陈先生要求企业支付未签订劳动合同的双倍工资差额，企业称双方不存在劳动关系，而是“承包关系”，由陈先生承包安装门窗，社保费也是应陈先生要求为其代缴。但陈先生出示证据表明，双方在工作期间约定了固定工资和休息日，且工作期间需考勤，工资均有签收，缺勤也被扣款，因此属于劳动关系。法院认为，企业所称“承包关系”缺乏证据佐证，观点难以采信，判定对陈先生的申诉予以支持。

　　法院表示，《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。”由于这两名员工有在公司工作并接受管理的事实，法院确认用人单位与其存在劳动关系，并一审判决企业偿付未签订劳动合同的双倍工资差额，分别为6.78万元和1.87万元。

　　来源：新华网

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　　50. 员工拒签劳动合同单位是否支付双倍工资

　　时间：2009-11-2714：37来源：作者：点击：137次

　　《劳动合同法》规定八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实践中，用人单位拒绝与劳动者签订书面劳动合同，当然要支付双倍工资。但是，如果劳动者拒绝与单位签订劳动合同，单位是否也要支付双倍工资呢?近日，北京市东城区人民法院审理了首例劳动者拒签劳动合同，要求双倍工资的案件。

　　原告诉称，被告韩某于2007年4月3日与原告签署《劳动合同书》，到原告公司任职。2008年4月2日上述劳动合同到期后，原告要求与被告续签劳动合同，被告同意继续在原岗位工作，但是却拒不续签劳动合同书。后被告离职后，起诉至东城区劳动仲裁委员会，以未签订书面劳动合同为由，要求原告支付被告双倍公司，仲裁委支持了被告的要求，原告不服，故向东城法院起诉，要求不支付被告2008年5月3日至同年12月20日的双倍工资差额。

　　被告辩称：原告从未要求与被告续签劳动合同，不同意原告的诉讼请求，认可东城区劳动仲裁委员会的裁决。

　　据悉，本案将于9月18日公开宣判。

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　　51. 追索劳动报酬证据不足被判驳回

　　时间：2009-11-2714：37来源：作者：点击：70次

　　日前，安徽省明光市人民法院对一起追索劳动报酬纠纷案作出一审判决，判决驳回原告张建设的诉讼请求。

　　安徽省明光市居民何绵礼、王春霞于2007年11月共同购买一辆农用车。2008年3月何绵礼经王春霞同意将自己共有部分作价30000元，转让给王春霞。在此期间，王春霞委托本市居民张建设为其管理车辆。同年10月，张建高以其与何、王二人系雇佣关系，二人拖欠自己劳动报酬未付为由，向法院提起诉讼，要求依法判决令二人给付。但其未能向法院提供与两被告存在雇佣关系的相关证据。

　　法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据何绵礼与王春霞的并车协议不能证明原告与两被告存在雇佣关系。

　　法院遂作出上述判决。

　　52. 不给职工上社会保险用人单位被判付款

　　时间：2009-11-2714：37来源：作者：点击：134次

　　原告娄女士在被告某管理中心任职期间，被告未给其缴纳社会保险，部分养老保险金亦由原告自行缴纳。原告遂诉至法院请求判令被告支付其应负担的养老保险金。近日，北京市西城区人民法院判决被告管理中心支付原告娄女士人7848元。

　　原告娄女士诉称，其于2005年1月入职被告某管理中心任讲解员，2008年12月，娄女士与被告解除劳动关系。在此期间，被告未给娄女士缴纳社会保险。2007年3月前的社会保险已由娄女士的原单位缴纳，此后娄女士与原单位的劳动关系解除，自2007年4月后的养老保险是其自行缴纳的，失业及医疗保险个人不能缴纳，被告亦未缴纳。故起诉要求被告支付原告已缴纳的养老保险金中单位应负担的费用7948元，诉讼费用由被告承担。

　　被告管理中心辩称，双方因劳动争议在当地劳动争议仲裁委员会签署了调解书，当时该中心并不知道原告已在异地缴纳社会保险的事实，故原、被告之间应属劳务关系。而且，原、被告签署的协议中被告已支付原告2万元，其包括劳动关系的一切争议。此外原告入职时曾承诺自行承担转档及社会保险，故不同意原告的诉讼请求。

　　法院经审理认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在被告单位工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，违反了法律规定，故应承担相应的责任。原、被告之间的劳动关系已于2008年12月1日解除，现原告要求被告支付其已缴纳的养老保险金中单位应负担的部分，理由充分，本院予以支持，具体数额以社保机构出具的证明为据。被告以原告曾承诺个人缴纳社会保险及双方之间系劳务关系为由，不同意支付相关费用的答辩意见，缺乏法律依据，法院不予支持。

　　最终法院判决被告管理中心支付原告娄女士人民币七千八百四十八元，并承担本案的诉讼费用。

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　　53. 缺乏事实员工维权艰难，证据意识非常重要

　　时间：2009-11-2523：24来源：工人日报作者：admin点击：233次

　　寻找到有力证据后，农民工张聪茹的请求获得法院支持，图为手拿司法文书的张聪茹在法院门前。丁国元摄

　　在民事诉讼中，一些当事人往往遇到这样的问题：客观事实和法律事实发生冲突。客观事实即已经发生的事情，法律事实是能够证明客观事实确实发生过的相关事实，即通常所说的证据。两个人相互借钱是客观事实，有借条证明曾发生借钱行为，这便是法律事实。

　　在劳动纠纷或其他民事诉讼中，法律事实的具体体现——证据至关重要，没有证据证明的客观事实，在法律上是苍白无力的，其结果必然是败诉。本案劳动者的诉讼经历就是最好的证明。

　　——编辑手记

　　2009年7月30日，北京市西城区法院审理了一起劳动纠纷案。农民工张聪茹在北京菊水亭公司打工期间，企业不与其签订劳动合同、未上社会保险。张聪茹离职后，按照法律规定，企业应向其发放双倍工资。然而就是这样一起事实清楚、案情简单的案件，却因证据问题让张聪茹打了一年的官司。

　　2009年9月，记者对本案进行了采访。

　　证据缺失仲裁败诉

　　2007年11月1日，农民工张聪茹到北京菊水亭公司西直门店当服务员，但公司不与其签订劳动合同、不缴纳社会保险。

　　2008年8月，张聪茹提出离职。

　　2008年9月1日，菊水亭公司西直门店出具了同意张聪茹9月11日离职的证明，并加盖了财务章。

　　张聪茹离职后，以企业未与其签订劳动合同，未缴纳社会保险为由，要求菊水亭公司按照《劳动合同法》的规定，支付给她2008年2月1日至9月11日，因未签订劳动合同的双倍工资，但遭到企业拒绝。

　　于是，张聪茹提起劳动仲裁申请。

　　2009年3月23日，该案第一次仲裁庭审，菊水亭公司代理律师辩称公司从没有录用过张聪茹，双方不存在劳动关系。

　　审理中，张聪茹列举了菊水亭公司出具同意张聪茹9月11日离职并加盖财务章的证明;张聪茹在公司工作期间，另一企业为其办理了在菊水亭公司工作的出入证件等两份证据，以证明自己确实是菊水亭公司的员工。

　　菊水亭公司认为：企业出具的所谓同意其离职的证明，加盖的是财务章，该印章只能作为财务凭证，不具有确认双方是否存在劳动关系的法律效力;另一企业工作人员出具的为张聪茹发放过菊水亭公司出入证件的证据，因证明人未出庭作证，同样不具有法律效力。

　　仲裁庭根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，要求菊水亭公司提供员工花名册、工资支付凭证、考勤记录等，完成应由用人单位承担的举证责任。

　　仲裁庭同时要求张聪茹提供证明双方存在劳动关系的证据。

　　2009年5月11日，劳动仲裁庭就本案第二次庭审。菊水亭公司向仲裁庭提交了没有张聪茹姓名的员工花名册、工资支付凭证等一系列证据，以证明与张聪茹不存在劳动关系。

　　2009年6月25日，劳动仲裁庭作出裁决：菊水亭公司出具同意张聪茹2008年9月11日离职的证明，加盖的是财务章。该印章有其特定的使用范围，其出现在有关确认劳动关系存在的证明上，显然与常理相悖。

　　另一公司有关人员出具证明，说明其为张聪茹办理过菊水亭公司的出入证件，但证明上的签字人未出庭作证，故该证言不能证明张聪茹与菊水亭公司存在劳动关系。

　　菊水亭公司提供的员工名册及工资发放记录，均无记载张聪茹的事实，故本委无法认定张聪茹与菊水亭公司存在劳动关系。张聪茹要求菊水亭公司承担相应责任，缺乏事实及法律依据，本委不予支持。

　　再次寻找证据

　　劳动仲裁庭作出裁决后，张聪茹来到西城区法律援助中心，寻求法律援助。法援中心委派郭兴昌律师作为其不服劳动仲裁裁决的诉讼代理人。

　　郭律师认为：仲裁裁决内容陷入循环论证的怪圈：因为菊水亭公司未与张聪茹签订劳动合同，所以双方不存在劳动关系;因张聪茹不能证明另一企业确实为其发放过菊水亭公司出入证件，反证菊水亭公司不是用人单位，同样说明张聪茹与菊水亭公司不存在劳动关系……

　　郭律师表示，张聪茹如果没有新的证据，诉讼中推翻仲裁裁决内容并非易事。

　　2009年7月10日，郭律师作为法律援助张聪茹一案的诉讼代理人，以不服劳动仲裁裁决为由，向北京市西城区法院提起诉讼，要求法庭确认2007年11日1日至2008年9月11日，张聪茹与菊水亭公司存在劳动关系;判决菊水亭公司支付2008年2月1日至2008年9月11日，未签订劳动合同期间双倍工资9000元。

　　2009年7月22日,北京市西城区法律援助中心，向给张聪茹发放菊水亭公司出入证件的另一公司送达《法律援助中心函》：“为维护农民工张聪茹的合法权益，明确张聪茹的用人单位是菊水亭公司，烦请贵公司协助法律援助工作，为张聪茹提供其担任菊水亭公司员工期间，办理公司出入证件原始记录情况，包括：办证人、办证时间、办证时需要的相关证明……”

　　2009年7月22日下午，另一公司在接到《法律援助中心函》后，立即回函：“我部门接到《法律援助中心函》，立即核查张聪茹与菊水亭公司签订的其他相关合同，现将核查内容及办理公司员工出入证件的情况提交如下……”这家公司将能够证明张聪如与菊水亭公司存在劳动关系的各项证据一一列举，形成完整的证据链条。

　　证据面前被告赔偿

　　2009年7月30日，北京市西城区法院开庭审理本案，郭律师向法庭提供了上述证据，并当庭表示，在用人单位尊重事实，承认劳动关系的前提下，愿意和解解决争议，并在赔偿金额上做出让步。

　　被告代理人面对相关证据表示：“作为律师，我尊重证据所证明的事实和相关法律，立刻与公司负责人联系，争取调解解决。”

　　半小时后，被告代理人与菊水亭公司负责人沟通情况后，代表菊水亭公司当庭支付因未与张聪茹签订劳动合同，按照法律规定企业应负的双倍工资6000元。

　　2009年9月，郭律师在接受记者采访时表示：本案如果没有另一企业向法庭提交有法律效力、证明其因履行工作场所安全保卫和物业管理职责,确实为张聪茹发放菊水亭公司出入证件的一系列证据，胜诉毫无希望。

　　被告律师尊重事实并积极参与调解的职业精神，令人敬佩。

　　如果有更多的企业能够诚实守信、尊重法律，有更多为企业工作的律师像菊水亭公司所聘律师一样，绝大部分劳动争议都能迅速得到依法解决。

　　以案说法

　　树立证据意识：让维权的质量更上一层楼

　　2008年1月1日《劳动合同法》施行，面对法律诸多保护劳动者权益的强制性规定，少数企业为降低用工成本，仍采取规避法律、模糊双方劳动关系的做法，逃避法律责任，并总结出诸多类似与劳动者不签订或签订空白劳动合同，不给劳动者留下用工凭证的违法“经验”……

　　然而，劳动关系不是发生在与世隔绝的真空里，一旦发生不可能不留下任何法律痕迹，只要劳动者在工作中善于发现和收集，规避者纵有千条妙计，在证据面前，劳动者的权益定能得到法律的维护。

　　此案就是一起职工在证明劳动关系诉讼中，如何保留、寻找、运用证据的案例。在此，特将职工与企业确定劳动关系后，一旦发生纠纷，处在举证弱势地位的劳动者要注意保留何种凭证内容告知如下：

　　1.能证明劳动关系的照片、录音、录像;

　　2.加盖了用人单位公章的荣誉证书、证明、介绍信、委托书;

　　3.用人单位从主管部门办理的暂住证、健康证、资质证;

　　4.用人单位从有关单位办理并加盖了单位公章的出入证;

　　5.用人单位组织的有本人姓名的募捐荣誉证、献血证、参加各种公益活动的书证或凭证;

　　6.以用人单位员工的名义从事岗位劳动的各种凭证等……

　　须指出，“凭证”不等于证据。凭证能否作为认定劳动关系的证据，取决于发生争议后，劳动仲裁委或法院，根据庭审质证情况，依照证据规则进行审查认定。

　　劳动者在收集上述几类凭证时，最好要收集两类或同类两种以上凭证才能组成相对完整、有较大把握被仲裁庭或法院采信的证据体系。

　　随着社会经济发展，法治不断完善，劳动关系的凭证也在发展和变化，劳动者更要注意发现和保留确认劳动关系的各种凭证，树立证据意识，让依法维权的质量更上一层楼。(丁国元郭兴昌)

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　　54. 月工资高于上海市月平均工资三倍，赔偿金如何计算?

　　一、案情介绍

　　王先生于07年3月与上海某知名派遣单位(以下简称a公司)签订了3年的劳动合同，后被派遣到一家外资公司(以下简称b公司)担任部门主管，月薪2万元。08年12月底b公司突然以王先生严重失职将其辞退，当日，a公司向王先生开具了退工单。原告不服申请劳动仲裁，要求a公司支付违反解除的双倍赔偿金，b公司支付未休年假工资和13薪等。本案因仲裁超过2个月仍未开庭直接诉至法院。

　　二、处理思路

　　本案争议焦点：1、解除是否合法，解除理由是否存在?2、违反解除赔偿金如何计算，因为原告月工资高于上海市月平均工资的3倍。3、13薪对于已不在岗员工是否应发放?4、未休年假工资如何计算?以下一一进行分析：

　　1、根据法律规定，单位解除员工必须要有合法理由，并承担举证责任，这个举证在于对解除当时的理由进行举证而不是事后随意编造理由或证据。

　　2、违反解除赔偿金，按照《劳动合同法》第47条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

但是，《劳动合同法》是从08年1月1日起实施的，08年之前并没有工资数额限制。实践中对这个新规定的解释也存在异义。

　　3、13薪一般属于单位在年底或下年初固定发放的，但很多单位都规定只对发放时点在职的员工予以发放，但原告是被单位违法解除的，其不在职的过错在于被告。

　　4、年休假的规定是08年实施的，根据职工带薪年休假条例第5条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。但，实践中均按照2倍计算。

　　三、庭审纪实

　　庭审中，派遣公司和用工单位又提出一些在解除通知上没有写明的解除理由，如报销费用不合理及签订合同失职给单位造成经济损失等。但法院认为：第一、如果报销费用不合理，单位就不应该给予报销，而不应该在报销后又以此为由解除劳动合同，毕竟单位作为用工主体是有制定相关规章制度和管理员工的职责;第二、单位虽然提供了一些由原告签字的合同，但并不能证明由于原告的失职给单位造成经济损失。

　　对于未休年假，单位认可原告未休年假天数为5天。虽然用工单位不同意支付13薪，但又未提供支付13薪的条件，只是强调只对在职员工支付13薪，法院认为，发放时原告不在职是由于单位的违法解除造成的，用工单位作为过错方应该支付13薪。

　　四、法院判决

　　法院最后采纳了原告代理人的意见，判决：1、a公司应支付原告违法解除劳动合同的双倍赔偿金59752元;2、b公司应支付原告未休年假工资9195.4元;3、b公司应支付原告13薪20000元。

　　五、律师评析

　　本案较具有普遍性，即用工单位在公司上层领导变更后就随便找个借口解雇原下属员工，派遣单位也不管解除理由是否存在和合法，即开具退工单，办理退工手续。虽然法律规定，违法解除可以要求支付双倍赔偿金或要求继续履行劳动合同，但，实践中要求继续履行劳动合同即被退回派遣公司按每月960元支付薪水，这对高级白领来说无疑是侮辱。

　　六、计算方式：

　　1、 双倍赔偿金是按08年之前和08年之后分段计算的：

　　① 08年之前，20000元/月×1个月×2倍=40000元;

　　② 08年之后，3292元(08年上海月平均工资)×3倍×1个月×2倍=19752元

　　合计：59752元

　　由于59752元没有超过08年年平均工资的3倍，按税法规定不用缴税。

　　2、 未休年假工资，实践中都是按照日工资的2倍计算的：

　　20000元÷21.75天×5天×2倍=9195.4元

　　税后为：9195.4-[(9195.4-2000)*20%-375]=8131.3元

　　3、13薪如何缴税?

　　有两种说法，一种是并入当月工资计算，另一种是按照年终奖分摊到12个月再计算个人所得税。根据国家税务总局的规定，全年一次性奖金包括双薪。计算如下：

　　20000元÷12个月=1666.67，按照个人所得税表，税率为10%，速算扣除数为25，则，

　　应缴个人所得税为：20000×10%-25=1975元。

　　税后为：20000元-1975元=18025元

　　附. 非劳动仲裁，仅供参考：一起典型的涉及所有仲裁程序的案例

　　之所以称这起案例是一起典型的经济仲裁案例，不仅是因为这起案件经历了长达近6年之久，而且是因为这起案件涉及到了《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》中仲裁的所有程序，其中经历《中华人民共和国民事诉讼法》的修改和最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释通过和实施，有着一定的教学意义。

　　深圳甲公司与郑州乙公司有自2005年5月10日至2006年3月23日陆续签订十二份购销合同，由郑州乙公司为深圳甲公司提供绝缘子用于深圳甲公司生产的电缆分接箱;并约定了解决合同纠纷的方式为：双方友好协商，协商不成由深圳市仲裁委员会仲裁。

　　涉及法律名词：【仲裁协议】

　　2006年9月6日，深圳甲公司以郑州乙公司提供的绝缘子有质量问题，造成其损失为由向深圳仲裁委员会申请仲裁。请求郑州乙公司赔偿深圳甲公司直接经济损失370311元，赔偿更换绝缘子的成本279140元，并退回郑州乙公司生产的绝缘子722只，赔偿更换绝缘子722只的人工费222954元，赔偿间接经济损失50万元及可得利益损失81473元，支付合理费用10000元，并承担全部仲裁费用。

　　涉及法律名词：【申请仲裁的受理】

　　2006年9月22日，深圳仲裁委员会依法受理后通知了郑州乙公司，并告知了郑州乙公司有选择仲裁员、提出反请求、委托代理人、提交证据和答辩书等权利。

　　2006年10月3日，郑州乙公司收到相关材料后向深圳仲裁委员会提出管辖异议申请书，认为：双方约定的深圳市仲裁委员会并不明确——即使根据2006年9月8日起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释六条”仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构“之规定，深圳也有两家仲裁机构，即深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会——应当由双方从新选择仲裁机构。

　　2006年10月13日，深圳仲裁委员会以：双方约定的“深圳市仲裁委员会”表述虽然不十分准确，但在逻辑推理上不会产生歧义，即指本会，是明确有效的，不属于《仲裁法》第18条及仲裁法解释第六条的情形，本会受理是符合《仲裁法》第16条、第21条规定的法定条件和程序的。遂作出深圳仲裁委员会深仲受字【2006】1481号决定书，决定郑州乙公司关于本案管辖权异议不予采纳，本案仲裁程序继续进行。

　　涉及法律名词：【内容不明确的仲裁协议的处理】

　　涉及法律名词：【仲裁协议异议的处理】

　　2006年10月10日深圳甲公司通过深圳仲裁委员会向郑州乙公司所在地的郑州高新技术产业开发区人民法院提出仲裁程序中的财产保全，要求保全郑州乙公司银行存款70万元或查封、扣押相应价值的财产，并向法院缴纳了70万元现金作为担保。郑州高新技术产业开发区人民法院经审查，认为深圳甲公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第92条、《中华人民共和国仲裁法》第38条的规定，遂于当日作出河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2006)开民保字第13号民事裁定书，裁定冻结郑州乙公司银行存款70万元或查封、扣押相应价值的财产。为了郑州乙公司正常的业务往来，郑州乙公司于2006年10月12日向郑州高新技术产业开发区人民法院提出反担保，用该公司的机器设备为70万元提供反担保。

　　涉及法律名词：【仲裁中的财产保全】

　　2006年11月22日15时00分，在深圳仲裁委员会第六仲裁庭进行开庭，郑州乙公司以深圳甲公司要求的赔偿项目及费用没有事实和法律依据，深圳甲公司所述的内容只能证明深圳甲公司产品出现问题不能证明郑州乙公司产品存在问题为由，要求驳回深圳甲公司的仲裁请求。

　　涉及法律名词：【仲裁审理的方式】

　　涉及法律名词：【仲裁不公开原则】

　　2007年5月8日，深圳甲公司向深圳仲裁委员会提出对郑州乙公司生产的绝缘子进行鉴定，2007年5月14日深圳仲裁委员会通知郑州乙公司和深圳甲公司，要求双方在收到通知5日内确定一家具备相应资质的鉴定机构，如未能在上述期限内共同选定，仲裁庭将指定一家鉴定机构进行质量鉴定。郑州乙公司随即提出异议，因不知道具体鉴定机构的名录，很难确定一家有鉴定资质的鉴定机构，应当有仲裁委提供具有鉴定资质的单位供进行选择，但仲裁委并没有提供。2008年7月1日，深圳仲裁委员会委托的深圳市质量技术监督评鉴事务所作出绝缘子产品质量鉴定报告，称郑州乙公司生产的绝缘子不符合国家标准要求。

　　涉及法律名词：【专门性问题的鉴定】

　　2008年9月23日9时30分，在深圳仲裁委员会第六仲裁庭再次开庭，就鉴定结论听取双方意见，并由鉴定机构解析鉴定结论。深圳甲公司认为鉴定程序合法，鉴定机构资质合法，鉴定结论正确;郑州乙公司认为鉴定机构没有资质，送检产品程序违法，结论不是事实。

　　2008年11月21日深圳仲裁委员会作出【2008】深仲裁字第885号裁决书，裁决郑州乙公司支付深圳甲公司更换绝缘子成本人民币279140元，更换绝缘子人工费用人民币222954元，检测费10000元，鉴定费25685.8元，合计人民币537779.8元，深圳甲公司退还郑州乙公司绝缘子722只;双方分担了仲裁费用。

　　涉及法律名词：【裁决书的内容】

　　2009年1月13日，郑州乙公司以深圳仲裁委员会作出的【2008】深仲裁字第885号裁决书鉴定程序违法，结论失实;实验机构没有鉴定资质，送检产品确认程序违法为由向深圳市中级人民法院提出撤销2008年11月21日深圳仲裁委员会作出的【2008】深仲裁字第885号裁决书的申请。深圳市中级人民法院于2009年4月2日10时50分开庭进行了审理，并于2009年9月24日作出广东省深圳市(2009)深中法民二初字第39号民事裁定书，裁定书认为郑州乙公司申请撤销仲裁裁决的理由不成立，驳回了郑州乙公司撤销深圳仲裁委员会作出的【2008】深仲裁字第885号裁决书的申请。

　　涉及法律名词：【申请撤销仲裁裁决条件、期限、后果】

　　2009年2月份，深圳甲公司向郑州乙公司所在地的中级法院即郑州市中级人民法院提起强制执行，要求郑州乙公司履行深圳仲裁委员会作出的【2008】深仲裁字第885号裁决书确定的还款义务，郑州市中级人民法院将该案指定河南省中牟县人民法院进行执行，中牟县人民法院于2009年3月26日向郑州乙公司发出执行通知书，要求郑州乙公司在2009年3月29日前给付深圳甲公司裁决书确定的义务，并交纳执行费。

　　涉及法律名词：【仲裁裁决的执行】

　　2009年3月25日，郑州乙公司向执行法院，即中牟县人民法院提出不予执行深圳仲裁委员会作出的【2008】深仲裁字第885号裁决书，理由是深圳仲裁委员会作出裁决依据的主要证据不足和适用法律错误。

　　涉及法律名词：【仲裁裁决不予执行】

　　2010年9月20日上午9点30分，在中牟县人民法院211室进行不予执行申请的听证程序。双方充分发表了自己的意见和主张。

　　涉及法律名词：【不予执行的听证程序】

　　2010年12月23日，中牟县人民法院以仲裁裁决基本事实清楚，基本证据充分，郑州乙公司认为裁决书认定事实的主要证据不足、适用法律错误的理由缺乏事实和法律依据，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第(十一)项的规定，作出河南省中牟县人民法院(2009)牟执字第402-7号执行裁定书，裁定驳回郑州乙公司不予执行仲裁裁决的申请。

　　涉及法律名词：【执行裁定】

　　郑州乙公司不服河南省中牟县人民法院(2009)牟执字第402-7号执行裁定书，于2011年1月8日向中牟县人民法院提出执行异议申请，认为中牟县人民法院明知裁决书存在问题，故意用含糊的语言，进行裁定，裁定书中也没有写明具体的法律规定，只是笼统的依据有关法律规定，很难让郑州乙公司信服，要求对中牟县人民法院的执行行为依法进行监督，予以纠正，撤销河南省中牟县人民法院(2009)牟执字第402-7号执行裁定书。

　　涉及法律名词：【执行异议的申请】

　　中牟县人民法院于2011年4月14日受理后组成合议庭，于2011年4月18日进行公开听证，经过听证质证，中牟县人民法院认为郑州乙公司申请不予执行的理由不足，不应支持，本院裁定予以驳回是正确的，其对该裁定提出的异议理由不能成立，应予驳回，遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第202条的规定，经审判委员会讨论决定，于2011年6月20日作出河南省中牟县人民法院(2011)牟执异字第2号执行裁定书，裁定驳回郑州乙公司要求撤销河南省中牟县人民法院(2009)牟执字第402-7号执行裁定的异议申请。并告知郑州乙公司，如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内向河南省郑州市中级人民法院申请复议。

　　涉及法律名词：【执行异议的处理】

　　2011年6月28日，郑州乙公司向郑州市中级人民法院提出复议申请书，要求撤销河南省中牟县人民法院(2009)牟执字第402-7号执行裁定书和河南省中牟县人民法院(2011)牟执异字第2号执行裁定书。并裁定不予执行深圳仲裁委员会作出的【2008】深仲裁字第885号裁决书。

　　涉及法律名词：【执行复议申请】

　　2011年8月25日郑州市中级人民法院对复议申请进行立案审查，并于2011年9月14日通知郑州乙公司和深圳甲公司定于2011年10月10日上午9时30分在本院东审判楼2层1号审判法庭进行听证，听证事项为河南省中牟县人民法院(2011)牟执异字第2号执行裁定书是否合法。听证程序按照民事二审诉讼程序进行。

　　涉及法律名词：【复议申请的处理】

　　经过听证，河南省郑州市中级人民法院认为，郑州乙公司复议理由部分成立，本院应当支持，执行法院驳回郑州乙公司的异议请求，不予支持，应予撤销，遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第202条和第213条第二款第(四)项之规定，于2011年11月4日作出河南省郑州市中级人民法院(2011)郑执复字第30号执行裁定书，裁定撤销河南省中牟县人民法院(2009)牟执字第402-7号执行裁定书和河南省中牟县人民法院(2011)牟执异字第2号执行裁定书，不予执行深圳仲裁委员会作出的【2008】深仲裁字第885号裁决书。本裁定书送达后立即生效。

　　涉及法律名词：【执行复议裁定】

　　至此，该案件执行终结，该案件的执行终结意味着什么?意味着长达近6年的仲裁程序又回到了零点，双方若不能重新达成仲裁协议的话，深圳甲公司只能依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定向郑州乙公司所在地的法院或者合同履行地的法院提起诉讼，解决纠纷。

　　涉及法律名词：【执行终结】

　　后记：此案的办理，耗费了双方当事人及代理律师大量的心血和精力，当事人本以为仲裁是一种公正、高效、保密、专业解决纠纷的手段，现在看来，仲裁也会受到地方保护、程序冗长、纠纷难以解决等诸多困难，希望诸位企业家、工商业代表在选择解决纠纷方式时慎重考虑，以免进入繁杂的纠纷之中。

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